來源：企業(yè)之家  中國國際商會（ID：iccchina）

作者：蔣琪 邵晶晶

保函在法律上是銀行、融資擔保公司等銀行類金融機構(gòu)為其客戶（保函申請人）就某一事項（工程承包、貿(mào)易等）向受益人（即權(quán)利人）提供保證擔保。

金融機構(gòu)根據(jù)保函申請人提供的保證金，或者其授信額度，決定是否提供相關(guān)保函服務(wù)。在這種情況下，保函申請人與被擔保人是同一主體。

但是在依據(jù)授信額度申請保函的情況下，并非所有企業(yè)的資信都能夠支持其獲得足夠的授信，亦或者交易中出現(xiàn)的特殊狀況限制其申請授信的資格或額度。

基于此，分離式保函應(yīng)運而生，將保函申請人與被擔保人割裂，保函申請人為他人交易中的債務(wù)而向金融機構(gòu)申請擔保。

在分離式保函業(yè)務(wù)中，由被擔保人向提供代開保函業(yè)務(wù)的企業(yè)或者金融機構(gòu)提交相關(guān)準入材料，經(jīng)企業(yè)或者金融機構(gòu)審批通過后，由擔保方（目前以擔保公司為主）作為申請人發(fā)起保函申請，銀行或者非銀行金融機構(gòu)再決定是否接受其申請開立保函。

同普通的保函業(yè)務(wù)一樣，分離式保函的適用法律也是我國《擔保法》或者《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》，并沒有特別法來專門規(guī)制相關(guān)問題。普通保函和分離式保函關(guān)系圖如下所示：

通俗地說，分離式保函是由“有授信額度”的保函申請人向銀行或者非銀行金融機構(gòu)申請為“沒有授信額度”的被擔保人的債務(wù)開立保函 。分離式保函包含以下四種法律關(guān)系：

（1）被擔保人與受益人之間的基礎(chǔ)合同法律關(guān)系，通常為建設(shè)工程施工法律關(guān)系或者借貸法律關(guān)系；

（2）被擔保人和保函申請人之間的擔保法律關(guān)系，即被擔保人同第三方擔保公司（保函申請人）之間簽訂擔保協(xié)議；

（3）第三方擔保公司（保函申請人）和保函開立人之間的保函申請法律關(guān)系，依據(jù)擔保協(xié)議，擔保公司（即保函申請人）向銀行或者非銀行金融機構(gòu)（即開立人）申請向受益人開立保函；

（4）保函開立人和受益人（基礎(chǔ)交易法律關(guān)系中的債權(quán)人）之間的保函法律關(guān)系。開立人在被擔保人無法履行基礎(chǔ)合同時，依受益人的請求承擔保函項下的付款責任。開立人依保函向受益人承擔付款責任的情況下，有權(quán)向代為開立保函的申請人索償。

保函申請人在承擔向開立人的賠償責任后，有權(quán)向被擔保人，即基礎(chǔ)交易關(guān)系項下的債務(wù)人追償。分離式保函的意義在于：對于被擔保人來說，分離式保函為其增加了交易機會，同時可以避免獨立保函見索即付的壓力。

而對于銀行或者非銀行金融機構(gòu)等開立人來說，保函申請人與被擔保人分離后，保函申請人（第三方擔保公司）能夠通過自己的信用為被擔保人增信，減少開立人的償付風險。

同傳統(tǒng)的獨立保函相比，在分離式保函糾紛中，作為保函申請人的第三方擔保公司在接到保函開立人的償付通知書時，通常會馬上償付，進而向被擔保人/基礎(chǔ)交易法律關(guān)系的債務(wù)人進行索賠，而不會向開立人進行抗辯。

這也導(dǎo)致了分離式保函糾紛通常演變?yōu)樽鳛楸：暾埲说牡谌綋９九c作為被擔保人的基礎(chǔ)交易關(guān)系中的債務(wù)人之間的追償權(quán)糾紛。

這一特點會在接下來的案例分析及統(tǒng)計數(shù)據(jù)中得以體現(xiàn)。在江西中聯(lián)建設(shè)集團有限公司與深圳市中合銀融資擔保有限公司保證合同糾紛一案中，為投標重慶市縣中醫(yī)院的工程項目，被告江西中聯(lián)建設(shè)公司委托原告深圳中合銀公司向建行深圳分行申請開具銀行投標保證金保函，被告自然人馮某在反擔保人處簽名。

后重慶市縣中醫(yī)院向建行發(fā)函稱中聯(lián)建設(shè)公司未能及時提交履約保證金并簽訂合同，要求建行依據(jù)涉案保函支付相關(guān)款項。建行先行向重慶市縣中醫(yī)院墊付，然后向中合銀公司索賠。中合銀公司付款后向中聯(lián)建設(shè)公司及馮某索賠。

本案是典型的分離式保函，保函申請人和被擔保人相分離。保函申請人并不是基礎(chǔ)交易關(guān)系的債務(wù)人，而基礎(chǔ)交易關(guān)系的債務(wù)人卻不是保函申請法律關(guān)系的申請人。

本案的爭議焦點是：作為保函申請人的中合銀公司是否可以在向保函開立人承擔賠償責任后向被擔保人中聯(lián)建設(shè)公司索賠？一審法院根據(jù)《擔保法》判決保函申請人中合銀公司有權(quán)向被擔保人中聯(lián)建設(shè)公司或反擔保人馮某追償。

被告以基礎(chǔ)交易關(guān)系抗辯并提起上訴，二審法院從獨立保函的構(gòu)成要件的角度出發(fā)，認為被擔保人中聯(lián)建設(shè)公司“并未主張或向法院舉證證明受益人提交的單據(jù)存在不符點，而僅以基礎(chǔ)交易關(guān)系提出抗辯不符合《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》”第九條的規(guī)定及第六條第二款的立法本意，因此未支持其抗辯，判決支持了保函申請人中合銀公司的追償權(quán)。

目前，分離式保函的爭議糾紛并不多，筆者通過公開數(shù)據(jù)庫查到相關(guān)案件17起 ，大都涉及現(xiàn)金流需求較大的建設(shè)工程和內(nèi)保外貸領(lǐng)域。

其中，12起為一審案件，4起為二審案件,1起為執(zhí)行案件。案件中保函本金的數(shù)額較為分散，100萬元以下的案件有3件，100-1000萬元的有9件，1億元以上的有2件，總體來說本金數(shù)額較小。案由分為追償權(quán)糾紛、保證合同糾紛（比如按照合同約定追加保證金 ）、其他合同糾紛（比如保函擔保的基礎(chǔ)合同履行完畢后，擔保公司向被擔保人主張保函占用費 ）和執(zhí)行異議四類，第一類案件數(shù)量最多，很少涉及前述分離式保函中的其他幾項法律關(guān)系。

法院通常認為擔保公司與被擔保人之間的擔保協(xié)議意思表示真實且合法有效，支持擔保公司對被擔保人的追償權(quán)。提供保函的金融機構(gòu)僅出現(xiàn)在2起內(nèi)保外貸類案件中。這些現(xiàn)象說明了目前分離式保函擔保金額較小，風險較?。磺医鹑跈C構(gòu)在分離式保函業(yè)務(wù)的審核中，對被擔保人和申請人的資信審核把控比較嚴格，金融機構(gòu)在此類業(yè)務(wù)中遭受損失的幾率很低。

此外，有8起案件中的保函明確屬于獨立保函，占到案例總量的一半；“分離”加上“獨立保函”的特點，增加了融資的安全性。這8起案件中，有2起被告試圖用基礎(chǔ)合同抗辯，但法院均因獨立保函的獨立性沒有接受抗辯事由。

另外，筆者注意到，雖然最早的一例判決于2013年作出，但直到2015年，案件量才出現(xiàn)了明顯的上升；特別是2016年《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《獨立保函規(guī)定》）頒布實施后直至目前，即短短一年半的時間里，發(fā)生了6起案件，占分離式保函案件統(tǒng)計總數(shù)的三分之一左右。

說明分離式保函在我國境內(nèi)還是一個比較新的事物，但在近兩年更多地被交易主體選擇，因此也導(dǎo)致了糾紛的增加。在17起分離式保函案件中，有7起案件的管轄法院為深圳。也就是說，深圳地區(qū)從事分離式保函業(yè)務(wù)的擔保公司和銀行比較多，深圳的市場交易主體更愿意嘗試分離式保函這個新生事物，而且相關(guān)市場也是比較成熟的。

但是，雖然“分離式保函”的適用越來越多，實務(wù)中有的金融機構(gòu)在從事相關(guān)業(yè)務(wù)時，并沒有明確使用“分離式保函”這個名稱，或者使用別的名稱，這也為法院認定法律關(guān)系帶來了不確定性。如平安銀行股份有限公司中山分行與深圳市協(xié)昇實業(yè)有限公司追償權(quán)糾紛案[（2016）粵2071民初2609號]中，協(xié)昇公司作為保函申請人，在平安銀行中山分行為HENGSHINGHOLDINGGROUPLIMITED在中國工商銀行迪拜國際金融中心分行的貸款開立融資性保函，雖然法院未將其認定為“分離式保函”，其實質(zhì)卻符合分離式保函的特點。

而在杭州長喬旅游投資集團股份有限公司與杭州銀行股份有限公司西湖支行信用證糾紛案[（2017）浙0106民初4086號]中，雖然法院將涉案保函認定為“分離式履約保函”，卻闡述道“按照文義解釋，分離式是指保證關(guān)系與基礎(chǔ)交易關(guān)系的分離，”其中的分析邏輯明顯指向獨立保函。這里的“分離”其實是獨立保函中基礎(chǔ)關(guān)系與保證關(guān)系的“分離”，而非分離式保函的“分離”。

綜上所述，作為新類型保函業(yè)務(wù)，“分離”加上“獨立保函”的特點，分離式保函為商事主體降低了資金壓力，創(chuàng)造了更多的交易機會，更大限度地激發(fā)了市場活力。法院對保函申請人追償權(quán)的支持，也使得作為保函申請人的擔保公司能夠放心地提供擔保，進一步促進市場交易。

對于金融機構(gòu)來說，有資信更強的擔保方為被擔保人增信，降低了保函申請主體的風險。但是，目前分離式保函的安全性來源于擔保金額不高的現(xiàn)狀；對于標的額大的交易，適用可能性低。因此，分離式保函業(yè)務(wù)仍有進一步發(fā)展的空間。

作者：蔣琪 邵晶晶