來源：企業(yè)之家、中國國際商會（ID：iccchina）

獨立性or從屬性

—從中國司法判例析保函性質(zhì)

作者：蔣琪、金李 [1] 

在2016年《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“ 《獨立保函司法解釋》”）實施以前，司法裁判觀點認為獨立保函只適用于涉外商事活動，國內(nèi)保函的性質(zhì)為從屬于主合同項下的擔保合同，由《擔保法》界定和規(guī)制。 《獨立保函司法解釋》實施以后，為我國獨立保函糾紛提供了法律依據(jù)，也結束了學術界和實務界對國內(nèi)交易項下獨立保函有效性的爭論。為“問題少年”。[3] 因此，獨立保函的開具條件、以及擔保文本的內(nèi)容和形式均有嚴格限制。

《獨立保函司法解釋》第三條明確規(guī)定了獨立保函成立要件。但是，在我國司法實踐中法院在獨立性的認定上仍難達一致。[2]《獨立保函司法解釋》第三條規(guī)定保函具有下列情形之一的為獨立保函：“（一）保函載明見索即付；（二）保函載明適用國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》等獨立保函交易示范規(guī)則；（三）根據(jù)保函文本內(nèi)容，開立人的付款義務獨立于基礎交易關系及保函申請法律關系，其僅承擔相符交單的付款責任。”在司法實踐中，由于擔保文本用語的不同，文本起草人水平高低以及語言本身的模糊性，擔保文本條文之間可能發(fā)生沖突，致使保函的性質(zhì)難以確定。法官在審查保函性質(zhì)時，審查的重點往往不一致。部分法官注重審查見索即付（單據(jù)條款）的表述 [4]；部分法官注重審查保函開立與基礎合同的關系 [5]；部分法官則更加重視準據(jù)法的選擇。[6] 《獨立保函司法解釋》實施以后，司法裁判文書網(wǎng)上發(fā)布的相關裁判文書共有62篇，其中關于保函屬性爭議的判例為22篇，認定為獨立保函的有16篇，剩余6篇認定為從屬性擔保。

（一）獨立性

獨立保函是基于基礎合同開具的，但一經(jīng)開立便獨立于基礎合同項下法律關系，且不受基礎合同項下抗辯權影響。獨立保函是立足于基礎交易之上，但又游離于基礎合同關系之外的抽象保證。[7] 獨立保函的基礎特征是“先付款，后爭議”，受益人無需舉證基礎合同存在違約行為，僅需提交保函項下單據(jù)便可得到索賠。獨立保函的獨立性是區(qū)別于從屬性擔保的最重要的特點，也更符合債權人的利益需求，故獨立保函在商業(yè)實踐領域被廣泛的使用。對于擔保人來說，將擔保文本認定為從屬性擔保對其更加有利。因此，保函的性質(zhì)通常是當事人爭議的焦點。在司法實踐中，由于擔保文本用語的不同，語言本身的模糊性以及承辦法官的自由裁量權，類似的文本表述可能導致不同保函性質(zhì)的認定。

從上述案件可以看出在保函文本中出現(xiàn)類似于“如果基礎合同項下保函申請人出現(xiàn)違約”等字樣，在保函性質(zhì)認定上極有可能出現(xiàn)爭議。案例一和案例二的裁判思路截然不同，筆者更加認同武漢海事法院的裁判觀點。獨立性的特點正是獨立保函制度設立的價值所在，該制度有利于商事領域貿(mào)易的發(fā)展，具備很高的商業(yè)價值。

（二）單據(jù)性

從司法文書裁判網(wǎng)上公布的案例來看，大部分的擔保文本并未明確規(guī)定適用獨立保函交易相關規(guī)則，但一定會載明付款條件，法官多傾向于以交付單據(jù)憑證為依據(jù)認定為獨立保函。獨立保函項下，單據(jù)化的權利憑證成為交易的客體，交易應當遵守單據(jù)交易的原則，即受益人僅需提交與保函約定的相符的文件，即可要求保證人履行付款義務。

在不同的保函中，所要求的單據(jù)也會有所不同，一般會要求受益人提供申請人違約的初步依據(jù)，例如在（2016）浙民終922號案件中,案涉保函載明受益人提交的索償通知中需說明“受益人與申請人未能在基礎合同項下的設備驗收報告商簽字”，受益人才有權從保函中扣除約定款項 [8] 。部分獨立保函會要求受益人出具獨立第三方出具的文件，例如在（2016）蘇0582民初13596號案件中，《履約保函》要求的付款單據(jù)包括“合同規(guī)定的仲裁機構或司法機構出具的裁定或判決申請人承擔賠償金額的法律文件” [9]，保函的屬性為該案件爭議焦點之一，最終法院將其認定為從屬性擔保。隨著獨立保函單據(jù)性地位的提高，付款條件日益簡化。

說明：司法文書裁判網(wǎng)上載明的相關案例，僅有一起案件 [10] 在保函中均未載明適用《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》，其他多以相符交單確定付款責任。

（三）責任方式

獨立保函項下?lián)Ｈ诉M行賠付的義務是第一位的，開立人的付款義務獨立于基礎交易關系及保函申請法律關系，僅承擔相符交單的付款責任，即“先賠付，后爭議”。獨立保函擔保人在付款后享有追償權，但是如果債務人出現(xiàn)破產(chǎn)等其他因素會導致?lián)Ｈ说膫鶛嚯y以實現(xiàn)。從屬性擔保項下，擔保人承擔補充責任，且可以援引基礎合同項下抗辯事項。從屬性合同擔保人的責任屬于第二性的付款責任，只有當保函的申請人違約且不承擔違約責任時，保證人才承擔保函項下的賠償責任?；A合約違約的認定較為復雜，不僅要依據(jù)基礎合同的條款，還要參照實際的履行情況。從屬性擔保項下，當事人也可以約定由保證人與債務人對債務承擔連帶責任，在債務履行期屆滿債務人沒有履行債務時，債權人既可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)履行債務。擔保人在履行債務后享有追償權。即使債權人有權直接要求擔保人履行債務，但仍需證明債務人存在違約。

獨立保函審查標準看似簡單清晰，但是其涉及的法律問題十分復雜。保函的性質(zhì)應當立足于文本本身，重視單據(jù)相符條款，清晰思考保函與基礎交易援引條款的關系?！丢毩⒈：痉ń忉尅返某雠_對獨立保函在我國商事領域的發(fā)展有著重要的意義。但是對獨立保函在司法審查標準上仍存在不足，有待更多司法案例的指引。

此文僅代表作者觀點，文責自負。

[1]作者信息：蔣琪， 德衡律師集團 總裁；北京德和衡律師事務所 總所主任、高級合伙人。金李，北京德和衡律師事務所。

[2]最高人民法院（1998）經(jīng)終字第184號；（2014）甘民二終字第231號。

[3]Bernard S. Wheble, Problem Children - Stand-by Letters of Credit and SimpleDemand Guarantees (1982), 24 Ariz. L. Rev. 301, 304.

[4]例如，在（2017）浙02民終2796號泰安和新精工科技有限公司、寧波金泰國際貿(mào)易有限公司買賣合同糾紛二審案件判決書中，法官認為案涉擔保文本載明的“本擔保為連帶的、無條件的、不可撤銷的、獨立的，本保證的效力不受主合同效力的影響。保證人對債務人因主合同無效而應承擔的責任承擔連帶責任”忽略了獨立保函的單據(jù)性，因此為非獨立保函（還綜合了一些其他因素）。

[5]例如，在（2017）最高法民終647號大連高金投資有限公司、中國工商銀行股份有限公司大連星海支行企業(yè)借貸糾紛、金融借款合同糾紛二審民事判決書中，法官認為案涉保函載明的“如出現(xiàn)違約事項，開證行在收到受益人索償通知后無條件支付款項”，是將違約作為保函索賠的條件，不符合“見索即付”的法律特征。

[6]劉斌：《獨立擔保的司法判斷：困難與路徑》，載《比較法研究》2014年第5期，第77頁。

[7]李燕：《獨立保函單據(jù)化的邏輯解釋與我國立法之選擇》，載《政法論壇》2013年第31卷第4期，第131頁。

[8]（2016）浙民終922號中國工商銀行股份有限公司義烏分行與中國技術進出口總公司信用證欺詐糾紛案。

[9]（2016）蘇0582民初13596號衢州東港環(huán)保熱電有限公司與上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司張家港支行保證合同糾紛案。

[10]（2017）最高法民再134號東方置業(yè)房地產(chǎn)有限公司、安徽省外經(jīng)建設（集團）有限公司信用證欺詐糾紛再審案件。