作者：彭亞 金杜律師事務(wù)所 國內(nèi)訴訟部合伙人。

來源：金杜說法

保理業(yè)務(wù)是一項以債權(quán)人轉(zhuǎn)讓其應(yīng)收賬款為前提，集應(yīng)收賬款催收、管理、壞賬擔(dān)保及融資于一體的綜合性金融服務(wù)。目前，通過保理業(yè)務(wù)獲得銀行融資已經(jīng)成為企業(yè)間較為流行的一種獲取流動資金的方式，我國的保理業(yè)務(wù)量以及年增長量也排名于世界前列。

對于保理業(yè)務(wù)中的基礎(chǔ)貿(mào)易賣方（即應(yīng)收賬款債權(quán)人）而言，保理是以貿(mào)易中形成的應(yīng)收賬款為基礎(chǔ)的融資。如果應(yīng)收賬款形成的貿(mào)易背景不真實(shí)，則應(yīng)收賬款是否存在、敘做保理是否有效、保理銀行如何保護(hù)自身利益等都將存在問題。近年來國內(nèi)大量的保理糾紛案例顯示，背景貿(mào)易虛假已經(jīng)成為保理銀行的主要融資風(fēng)險之一，也是導(dǎo)致近年來保理業(yè)務(wù)頻繁發(fā)生糾紛的主要因素。

為此，中國銀監(jiān)會于2013年7月31日發(fā)出《中國銀監(jiān)會關(guān)于加強(qiáng)銀行保理融資業(yè)務(wù)管理的通知》（銀監(jiān)發(fā)【2013】35號，以下稱“35號文”），要求保理銀行審查貿(mào)易背景的真實(shí)性。2014年4月10日，中國銀監(jiān)會又發(fā)布《商業(yè)銀行保理業(yè)務(wù)管理暫行辦法》（2014年第5號令，以下稱“《暫行辦法》”），再次明確要求保理銀行從嚴(yán)審查交易背景的真實(shí)性與合法性，確認(rèn)相關(guān)交易行為真實(shí)合理存在[1]。

實(shí)踐中，保理業(yè)務(wù)中背景貿(mào)易虛假至少包括兩種情形。一種情形是貿(mào)易雙方之間并沒有真實(shí)的貿(mào)易往來，這種情形下或者是貿(mào)易雙方共同形成虛假的貿(mào)易文件而不履行文件項下內(nèi)容，或者是賣方偽造買方簽章偽造有關(guān)貿(mào)易文件，也同樣不存在真正的履行。此時，買賣雙方之間根本沒有貿(mào)易行為，雙方或者賣方卻虛構(gòu)出貿(mào)易文件來騙取保理銀行的融資，已經(jīng)涉嫌騙取貸款罪等刑事犯罪。

另一種情形是貿(mào)易雙方雖然存在真實(shí)、有效的貿(mào)易合同，但賣方尚未履行或僅部分履行交貨義務(wù)，卻利用該等貿(mào)易文件項下的全部賬款向保理商敘做保理業(yè)務(wù)。與第一種情形不同的是，賣方并非不打算履行交貨義務(wù)，只不過是超前利用尚未產(chǎn)生的應(yīng)收賬款（即未來應(yīng)收賬款），在尚未履行或僅部分履行交貨義務(wù)時就以全部賬款敘做保理業(yè)務(wù)。

而保理業(yè)務(wù)主要是針對賒銷貿(mào)易，即賣方先行交貨后買方再在一定期限內(nèi)支付貨款，也正是這一時間差形成了賣方對買方的應(yīng)收賬款，從而賣方可以該應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓給保理銀行進(jìn)行保理業(yè)務(wù)。因此，如果賣方并未履行交貨義務(wù)，卻以尚未產(chǎn)生的應(yīng)收賬款敘做保理業(yè)務(wù)，也應(yīng)屬于貿(mào)易背景不真實(shí)的一種情形，這也是《中國銀監(jiān)會關(guān)于加強(qiáng)銀行保理融資業(yè)務(wù)管理的通知》（銀監(jiān)發(fā)【2013】35號）明令禁止保理商針對未來應(yīng)收賬款[2]敘做保理業(yè)務(wù)的原因。

在上述第一種情形下，無論是買賣雙方串通還是賣方偽造買方簽章，都存在明顯的騙取保理銀行融資的惡意，很可能被認(rèn)定為以合法形式掩蓋非法目的而導(dǎo)致保理協(xié)議等文件無效。在保理協(xié)議等文件無效或者效力存在爭議的情況下，保理銀行主張作為應(yīng)收賬款的受讓方向買方索要應(yīng)收賬款就缺少了合同依據(jù)，其主張有可能得不到法院的支持。

而且，保理協(xié)議等文件中還往往約定了保理銀行對賣方的諸多權(quán)利，例如要求回購權(quán)、不能取得應(yīng)收賬款時立即宣布融資到期等權(quán)利，如果保理協(xié)議等文件的效力存在瑕疵，保理銀行要向賣方行使該等權(quán)利也就沒有了合同依據(jù)，從而給保理銀行控制風(fēng)險、將可能的損失轉(zhuǎn)移給賣方增加了難度。而且，在此種情況下，買賣雙方或者賣方根本就是出于騙取銀行融資的故意，并非只是為了解一時之急，所以金額往往巨大，且提前做好了充分的逃債準(zhǔn)備，保理銀行往往很難追蹤到對方的資金或者資產(chǎn)，獲得償還的可能性很小。

在第二種情形下，賣方尚未履行交貨義務(wù)卻以未來應(yīng)收賬款敘做了保理業(yè)務(wù)，也即賣方對買方的應(yīng)收賬款尚未產(chǎn)生，就已將尚未產(chǎn)生的應(yīng)收賬款“轉(zhuǎn)讓”給了保理銀行。此時，應(yīng)收賬款尚不存在，也即應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物并不存在，顯然轉(zhuǎn)讓成為了無本之木，該轉(zhuǎn)讓是否成立、效力如何都將存在爭議。并且，由于賣方?jīng)]有履行交貨義務(wù)在先，買方對賣方具有先履行抗辯權(quán)[3]，并且可以此對抗保理銀行[4]，拒絕向保理銀行支付款項。

需要說明的是，在第一種貿(mào)易不真實(shí)的情形下，即使保理協(xié)議等文件未被認(rèn)定為無效，但由于賣方在客觀上并未履行交貨義務(wù)，保理銀行同樣還要面對第二種情形下的上述全部風(fēng)險。

另外，當(dāng)上述風(fēng)險發(fā)生、保理銀行由此產(chǎn)生損失時，保理銀行還可能被法院認(rèn)定為保理銀行沒有盡到審查義務(wù)（關(guān)于保理商的審查義務(wù)介紹詳見下文）而根據(jù)具體案情（例如保理協(xié)議被認(rèn)定為無效的情況下）要求保理銀行承擔(dān)相應(yīng)過錯責(zé)任。此時，至少在民事法律關(guān)系上，保理銀行可能面臨自行承擔(dān)部分損失、無法向賣方或買方追償?shù)娘L(fēng)險。

正因?yàn)橘Q(mào)易虛假可能導(dǎo)致的重大法律風(fēng)險，并且也實(shí)際導(dǎo)致了越來越多的巨額保理糾紛，銀監(jiān)會于2013年7月31日印發(fā)《中國銀監(jiān)會關(guān)于加強(qiáng)銀行保理融資業(yè)務(wù)管理的通知》（銀監(jiān)發(fā)【2013】35號），開始提出對于“不合法基礎(chǔ)交易合同”不得開展保理融資，“所有單保理融資應(yīng)嚴(yán)格審核基礎(chǔ)交易的真實(shí)性”。

2014年4月10日，銀監(jiān)會正式發(fā)布《商業(yè)銀行保理業(yè)務(wù)管理暫行辦法》（2014年第5號），對商業(yè)銀行辦理保利業(yè)務(wù)進(jìn)行了具體的規(guī)范，其中第十四條進(jìn)一步明確規(guī)定：“商業(yè)銀行受理保理融資業(yè)務(wù)時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審核賣方和/或買方的資信、經(jīng)營及財務(wù)狀況，分析擬做保理融資的應(yīng)收賬款情況，包括是否出質(zhì)、轉(zhuǎn)讓以及賬齡結(jié)構(gòu)等，合理判斷買方的付款意愿、付款能力以及賣方的回購能力，審查買賣合同等資料的真實(shí)性與合法性。

對因提供服務(wù)、承接工程或其他非銷售商品原因所產(chǎn)生的應(yīng)收賬款，或買賣雙方為關(guān)聯(lián)企業(yè)的應(yīng)收賬款，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)審查交易背景真實(shí)性和定價的合理性?！钡谑鍡l規(guī)定：“商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)對客戶和交易等相關(guān)情況進(jìn)行有效的盡職調(diào)查，重點(diǎn)對交易對手、交易商品及貿(mào)易習(xí)慣等內(nèi)容進(jìn)行審核，并通過審核單據(jù)原件或銀行認(rèn)可的電子貿(mào)易信息等方式，確認(rèn)相關(guān)交易行為真實(shí)合理存在，避免客戶通過虛開發(fā)票或偽造貿(mào)易合同、物流、回款等手段惡意騙取融資?！?/span>

可見，保理銀行具有對貿(mào)易真實(shí)性進(jìn)行審查的義務(wù)，包括審查買賣合同、單據(jù)等資料的原件，并根據(jù)客戶的具體交易情況來判斷背景交易的真實(shí)性等，以避免客戶騙取融資。

而且，大部分保理銀行在保理協(xié)議中會約定要求賣方在約定期限內(nèi)提供買賣合同、交貨憑證等文件原件供銀行審查，甚至有的銀行會約定賣方要協(xié)助銀行直接從買方處取得確認(rèn)應(yīng)收賬款真實(shí)存在的確認(rèn)函。那么，除了因以上銀監(jiān)會的規(guī)定而具有審查義務(wù)之外，對背景貿(mào)易真實(shí)性進(jìn)行審查還是保理銀行的合同義務(wù)。

實(shí)際上，拋開銀監(jiān)會的規(guī)定或保理協(xié)議的約定這些條條框框，對背景貿(mào)易真實(shí)性進(jìn)行審查應(yīng)當(dāng)是保理業(yè)務(wù)自身的內(nèi)在要求。保理業(yè)務(wù)的核心法律關(guān)系是應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓，那么作為轉(zhuǎn)讓標(biāo)的的應(yīng)收賬款是否真實(shí)存在應(yīng)當(dāng)是保理銀行審查的重點(diǎn)。

而應(yīng)收賬款產(chǎn)生于基礎(chǔ)貿(mào)易，如果基礎(chǔ)貿(mào)易虛假，應(yīng)收賬款的存在就顯然存在問題，保理銀行受讓虛假貿(mào)易中產(chǎn)生的所謂應(yīng)收賬款，這單保理業(yè)務(wù)就完全沒有了根基，面臨著巨大的法律風(fēng)險。因此，對背景貿(mào)易真實(shí)性進(jìn)行審查，既是銀監(jiān)會或保理協(xié)議要求履行的義務(wù)，更重要的是保理業(yè)務(wù)自身對于風(fēng)險防控的要求。

盡管對背景貿(mào)易真實(shí)性進(jìn)行審查是保理銀行的義務(wù)，但從頻頻爆發(fā)的保理糾紛來看，保理銀行對于貿(mào)易真實(shí)性審查凸顯出種種誤區(qū)。

誤區(qū)一：認(rèn)為貿(mào)易真實(shí)性審查是形式審查，無需實(shí)質(zhì)審查

在保理業(yè)務(wù)的辦理過程中，銀行（尤其是境內(nèi)銀行）雖然在保理協(xié)議中會約定賣方應(yīng)當(dāng)提交基礎(chǔ)交易合同、交貨憑證等文件供其審查，但往往會認(rèn)為銀行只需要進(jìn)行形式審查，而不需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。因此，有的銀行要求賣方提供的審查文件不完整，例如只要求賣方提供基礎(chǔ)交易合同及發(fā)票，不要求核對貨物交接憑證；有的銀行認(rèn)為賣方的信用記錄良好，在核對文件時只是走過場，而沒有去仔細(xì)核對有關(guān)信息，忽略掉賣方提供的基礎(chǔ)交易合同約定內(nèi)容過于簡單而無法實(shí)際履行，或者賣方只能提供間接交貨憑證等現(xiàn)象，而這些都可能是賣方未真實(shí)交貨的跡象。

但如前所述，保理銀行對基礎(chǔ)貿(mào)易真實(shí)性的審查義務(wù)既有保理協(xié)議的約定，也有銀監(jiān)會進(jìn)行的明確規(guī)定，更是保理業(yè)務(wù)自身風(fēng)險防控的內(nèi)在要求，因此不應(yīng)當(dāng)是形式審查，而應(yīng)當(dāng)是實(shí)質(zhì)性審查。保理銀行如只進(jìn)行形式審查，如前所述，不僅自身可能受到重大損失，而且可能被法院認(rèn)定為沒有盡到審查義務(wù)而存在過錯，判定保理銀行就所遭受損失承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。

誤區(qū)二：不審核單據(jù)原件

在多起保理糾紛中，多家保理銀行在對貿(mào)易真實(shí)性進(jìn)行審查時，僅僅審查了賣方提供的基礎(chǔ)貿(mào)易合同、貨物交付憑證、買方確認(rèn)應(yīng)收賬款函件等文件的復(fù)印件，再由賣方在復(fù)印件上加蓋公章后再加蓋“與原件核對無誤”的圖章，而并未要求賣方提供，更談不上審核該等文件的原件。

在此情況下，如果賣方是出于騙取融資的意圖，只提供復(fù)印件供審查正好便于蒙騙銀行。而一旦發(fā)生保理糾紛，保理銀行就無法向法院出示該等文件的原件，如果賣方不予配合的話，保理銀行將不能提交充足的證據(jù)證明貿(mào)易真實(shí)存在以及賣方確實(shí)履行了交貨義務(wù)，從而其主張買方應(yīng)支付應(yīng)付賬款的請求有可能得不到法院的支持。

誤區(qū)三：根據(jù)增值稅發(fā)票判斷賣方是否交貨

在多起保理糾紛中，存在的一個共同點(diǎn)是保理銀行十分重視賣方提交的增值稅發(fā)票：不僅根據(jù)增值稅發(fā)票進(jìn)行融資，而且將增值稅發(fā)票作為主張買方支付應(yīng)收賬款的核心證據(jù)，甚至在很多情況下作為證明賣方已經(jīng)履行交貨義務(wù)的唯一證據(jù)。

增值稅發(fā)票的開出意味著賣方要從買方收進(jìn)該筆賬款，保理銀行根據(jù)賣方開出的增值稅發(fā)票來確定應(yīng)收賬款的金額乃至融資額度存在一定合理性。但是，增值稅發(fā)票在法律上卻并不能作為賣方的交貨憑證?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第八條對此已有定論：“出賣人僅以增值稅專用發(fā)票及稅款抵扣資料證明其已履行交付標(biāo)的物義務(wù)，買受人不認(rèn)可的，出賣人應(yīng)當(dāng)提供其他證據(jù)證明交付標(biāo)的物的事實(shí)?！币虼?，保理銀行在保理糾紛中僅以增值稅發(fā)票要求買方支付應(yīng)付賬款可能不會得到法院的支持。

誤區(qū)四：由賣方向保理銀行提供買方出具的確認(rèn)文件

由于與保理銀行敘做保理業(yè)務(wù)的是賣方，買方并非保理協(xié)議當(dāng)事方；甚至在隱蔽型保理業(yè)務(wù)中，買方會在很長期限內(nèi)對應(yīng)收賬款被敘做保理事宜并不知情，因此，在大部分保理業(yè)務(wù)中，保理銀行都是要求賣方提供交貨憑證、買方出具的確認(rèn)函等文件，極少會有銀行直接向買方確認(rèn)交貨及應(yīng)收賬款情況。

如果保理銀行僅依賴賣方取得買方出具的確認(rèn)文件，則當(dāng)賣方存在騙貸故意時，這就為賣方騙貸提供了方便?，F(xiàn)實(shí)中不乏賣方偽造買方簽章、偽造買方確認(rèn)文件騙取保理融資的情況。而且，即使不存在賣方騙貸情況，也可能存在買、賣雙方就交貨或者應(yīng)收賬款金額存在爭議的情況，如果保理銀行未直接向買方核實(shí)，則很有可能會在要求買方支付應(yīng)收賬款時與買方產(chǎn)生爭議或糾紛。

誤區(qū)五：對供審核文件原件不予保管

在多起保理糾紛案件中，保理銀行面臨的一個問題是無法向法院提交基礎(chǔ)交易合同、貨物交付憑證、買方確認(rèn)函等文件原件進(jìn)行質(zhì)證，原因是保理銀行在審核過該等文件后，只是在復(fù)印件上加蓋“與原件核對無誤”的圖章便將原件交還給賣方。

如果賣方能夠在案件審理中配合保理銀行提交該等文件的原件，自然沒有問題，但在保理糾紛案件中，賣方也往往是保理銀行起訴的主體，并且賣方與買方一般都存在長期的合作關(guān)系，因此在有的時候賣方并不配合銀行提供該等文件的原件，從而導(dǎo)致該等文件不能作為合議庭認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)，保理銀行要求買方支付應(yīng)收賬款的證據(jù)不充分而導(dǎo)致訴訟請求不被得到支持。

可見，司法實(shí)踐中眾多的保理糾紛顯示，保理銀行對于背景貿(mào)易真實(shí)性的審查應(yīng)當(dāng)予以充分重視，應(yīng)進(jìn)一步細(xì)化和完善審查流程規(guī)定，并且在實(shí)際審查過程中也要盡可能避免上述誤區(qū)的發(fā)生，從而避免保理糾紛的發(fā)生，或者即使發(fā)生糾紛，也能盡量避免造成任何損失。