作者：祝文庭、張明莉
來源：天鐸金融法務（ID：tianduoyinhangfawu）
國內(nèi)保函、國內(nèi)信用證能否繼續(xù)約定適用國際慣例？
----《民法總則》對商業(yè)銀行影響系列談（2）
《民法總則》第12條規(guī)定，“中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的民事活動，適用中華人民共和國法律。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。該條規(guī)定了我國民事活動法律適用的國家主權(quán)原則，即在我國境內(nèi)發(fā)生的民事活動，原則上應當適用我國法律，除非其它法律另有規(guī)定。其它法律另有規(guī)定，一般針對的是具有涉外因素的民事活動，法律會作出特別規(guī)定，允許適用外國法律、我國加入的國際條約，以及國際慣例。至于純粹的國內(nèi)民事活動，因不存在任何涉外因素，則僅應適用我國法律。
然而，在《民法總則》頒布前，國內(nèi)商業(yè)銀行在開具沒有涉外因素的國內(nèi)保函和國內(nèi)信用證時，有不少都約定適用國際慣例。在《民法總則》頒布后，如果商業(yè)銀行繼續(xù)做出類似約定，是否會被認定為違反了第12條的法律適用主權(quán)原則呢？
一、《民法總則》頒布前，銀行開具國內(nèi)保函和國內(nèi)信用證是可以約定適用國際慣例的。
自上世紀九十年代后期，國內(nèi)銀行就開始辦理國內(nèi)信用證業(yè)務，人民銀行為規(guī)范該類義務，還于1997年頒布了《國內(nèi)信用證結(jié)算辦法》（2016年人民銀行和銀監(jiān)會對該辦法進行了修訂）。針對實踐中大量出現(xiàn)的信用證糾紛案件，最高法院也于2006年發(fā)布了《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》，該司法解釋第2條明確，“人民法院審理信用證糾紛案件時，當事人約定適用相關(guān)國際慣例或者其他規(guī)定的，從其約定；當事人沒有約定的，適用國際商會《跟單信用證統(tǒng)一慣例》或者其他相關(guān)國際慣例”。
該規(guī)定表明，銀行開具信用證是可以約定適用國際慣例的。由于最高法院的司法解釋并沒有區(qū)分國內(nèi)信用證和國外信用證的法律適用，我們認為，依照該司法解釋，國內(nèi)信用證也是可以約定適用國際慣例的。
最高法院于2016年12月發(fā)布的《關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》第5條規(guī)定，“獨立保函載明適用《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》等獨立保函交易示范規(guī)則，或開立人和受益人在一審法庭辯論終結(jié)前一致援引的，人民法院應當認定交易示范規(guī)則的內(nèi)容構(gòu)成獨立保函條款的組成部分”。
同樣地，該司法解釋也沒有區(qū)分國內(nèi)保函和涉外保函的法律適用，因此我們認為，銀行開具國內(nèi)獨立保函時，也可以約定適用《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》等國際慣例的。
二、《民法總則》頒布后，銀行開具國內(nèi)保函和國內(nèi)信用證是否可以繼續(xù)約定適用國際慣例？
雖然最高法院關(guān)于保函和信用證的司法解釋都明確了可以約定適用國際慣例，但是它們都是在《民法總則》頒行前發(fā)布的，在《民法總則》生效后，銀行開具國內(nèi)保函和國內(nèi)信用證是否仍可以繼續(xù)約定適用國際慣例呢？
因國內(nèi)保函和國內(nèi)信用證缺乏涉外因素，依據(jù)第12條規(guī)定的法律適用的國家主權(quán)原則，在《民法總則》頒行后，按理就不可以約定適用國際慣例了。 但是，最高法院的兩個司法解釋之所以沒有將保函和信用證區(qū)分為國內(nèi)和國外兩種類型，而是統(tǒng)一明確可以約定適用國際慣例，就是考慮到一方面保函和信用證的相關(guān)國際慣例被國內(nèi)外銀行業(yè)界廣泛認可和共同接受，另一方面國內(nèi)有關(guān)保函和信用證的規(guī)則匱乏或不完善，而約定適用國際慣例則有利于促進糾紛解決和平衡各方權(quán)益。
鑒于《民法總則》頒行后，國內(nèi)保函和國內(nèi)信用證約定適用國際慣例的這一特點并未因此改變，因此如果教條地依據(jù)第12條法律適用的國家主權(quán)原則，不允許國內(nèi)保函和國際信用證約定適用國際慣例，則可能對該類業(yè)務的發(fā)展造成不利影響。
為了解決這一法律適用問題， 筆者認為可以有三種途徑：
第一是依據(jù)《民法總則》第12條關(guān)于“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，由全國人大常委會制定法律，明確國內(nèi)保函和國內(nèi)信用證可以約定適用國際慣例。然而，由于全國人大及其常委會立法任務非常繁重，立法滯后較為常見，短期內(nèi)出臺該類法律的可能性不大。
第二是由銀行業(yè)協(xié)會出面，針對該問題，呼吁最高法院在未來出臺《民法總則》司法解釋時，進一步明確國內(nèi)保函和國內(nèi)信用證可以繼續(xù)約定適用國際慣例，這種方式的可能性較大。
第三是商業(yè)銀行在相關(guān)法律和司法解釋出臺前，應具體分析開立國內(nèi)保函和國內(nèi)信用證的業(yè)務情況，審慎選擇是否約定適用國際慣例，并評估其風險。
