作者丨滕超 中國銀行山東省分行貿(mào)易金融部
來源丨貿(mào)通齊魯（ID:maotongqilu)
憑單放貨是海上貨物運輸中的基本原則，而隨著現(xiàn)代海洋運輸技術的快速發(fā)展和船舶運輸效率的提高，信用證項下貨物先于正本提單到港的現(xiàn)象愈發(fā)增多，為了避免貨物壓艙滯港帶來的損失，進、出口雙方往往采用電放指令加保函的形式進行無單放貨，這損害了開證行憑正本提單提貨的權利。
本文主要通過對信用證項下無單放貨案例的分析，淺析開證行在面對信用證項下無單放貨的行為時，可采取的防范及應對措施，以期為大家拓寬規(guī)避無單放貨風險的思路。
在本案例中，申請人為一家主營聚丙烯加工及丙烯銷售的化工企業(yè)，2010年申請人與開證行建立授信關系，在開證行的授信主要用于進口原材料丙烯，主要敘做進口開證和進口押匯業(yè)務。
申請人的上游客戶多為東亞地區(qū)的丙烯供應商，其貨物卸貨港主要為江蘇儀征、連云港。
申請人在開證行開立可自由議付、提單日后90天的遠期付款信用證用于從受益人進口丙烯。
開證行在查詢到信用證項下貨物抵達連云港后，立即派人同船代進行交涉，船代對開證行所提“必須見到正本提單才可放貨”的要求不予理睬。
信用證項下單據(jù)寄至開證行，開證行收到單據(jù)后立即聯(lián)系船代，擬對信用證項下貨物進行保全。但船代反饋已無單放貨，且貨物已被申請人從港區(qū)提走。
本案例無單放貨的成因
本筆業(yè)務中受益人在日本，申請人從受益人進口的貨物為丙烯，丙烯在運輸過程中丙烯采用低溫冷凍液化租賃船舶的方式進行運輸。
貨物裝運地為韓國昂山，貨物目的港為江蘇連云港，6月17日船離港，此次海運中間未經(jīng)停其他港口，于6月19日到達連云港，航行時間約為2天。
根據(jù)案例回顧我們得知，信用證項下單據(jù)于6月23日到達開證行，貨物先于單據(jù)4天到達，這給申請人實施無單放貨提供了充足的操作時間。
申請人與受益人已合作8年，年進口丙烯量價值約為人民幣5億元，本次開證項下申請人丙烯的進口貨值約為人民幣900萬。
在本案例中，貨物先于單據(jù)到達目的港后，申請人向受益人提出了無單放貨的申請，并向受益人出具了保函，承諾后續(xù)由無單放貨造成的風險均由申請人承擔。
在此種情形下，受益人即使后續(xù)因發(fā)送無單放貨指令遭受承運人的起訴、追償，也可以在遭受追償?shù)牡谝粫r間憑申請人事先對其出具的保函對申請人進行起訴，進而轉(zhuǎn)移因無單放貨產(chǎn)生的賠償責任。
因此，受益人在收到申請人的無單放貨申請和保函后，基于其與申請人雙方多年良好的合作歷史，同意了申請人的無單放貨請求。
目前船運市場仍未走出經(jīng)營慘淡的低谷，在海運市場依舊一片慘淡的大背景下：
一方面承運人會通過加過加快船舶的使用效率來改善營收；
另一方面，面對海運運力大于海運需求的供過于求的局面，承運人在與托運人的合作中處于弱勢。
在本案例中，受益人是日本排名前五的綜合商社，而承運人為韓國的近洋船運公司，無論從市場環(huán)境還是從企業(yè)規(guī)模上，承運人相較于受益人而言都處于弱勢的地位，并且在本案例中受益人已經(jīng)向承運人出具了“電放保函”，即使承運人被開證行起訴也可以憑此“電放保函”向受益人進行追償，因此，在多方面的考慮下，承運人最終接受并執(zhí)行了受益人無單放貨的指令。
無單放貨責任主體是指無單放貨事實發(fā)生后需要對該行為承擔侵權或違約責任的主體。
根據(jù)《最高人民法院關于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定》的規(guī)定：“承運人違反法律規(guī)定，無正本提單交付貨物，損害正本提單持有人提單權利的，正本提單持有人可以要求承運人承擔由此造成損失的民事責任?！?/span>
承運人承擔無單放貨責任的前提條件是其實施了無單交付貨物的行為并給提單持有人造成了經(jīng)濟損失。
本案例中：
申請人已將貨物從港區(qū)提走，貨物已經(jīng)脫離承運人或承運人代理人的掌管或控制，即已經(jīng)完成了貨物的“交付”；
開證行作為信用證項下的正本提單持有人，面臨著信用證到期申請人無力償付，需對外墊款，卻又未取得信用證項下貨物的局面，承運人的無單放貨行為已經(jīng)給開證行帶來了現(xiàn)實的經(jīng)濟損失。
綜上所述，本案例中，承運人是無單放貨的責任主體。
在無單放貨眾多承運人被起訴的案例中，提單多為租船提單，船舶所有權人往往是規(guī)模較小的船公司，注冊地多在境外，即便法院依據(jù)提單的物權屬性判決承運人承擔責任，很多判決書可能因為承運人在境內(nèi)沒有任何可供執(zhí)行的財產(chǎn)而無法執(zhí)行。
因此，在發(fā)生無單放貨情況后，對于提單持有人而言，了解實施無單放貨行為的船舶的航行軌跡，及時扣押無單放貨船舶是最先應當考慮的法律途徑。
在本案例中：
提單為租船提單，船公司注冊地在韓國，在我國境內(nèi)無依法可被執(zhí)行的財產(chǎn)。因此，在開證行得知信用證項下無單放貨后，即密切關注實施無單放貨的船舶的動態(tài)，并聘請海事經(jīng)驗豐富的律師，準備在該船舶下一次停靠我國港口時，對其實行扣船。
開證行通過勞氏網(wǎng)對實施無單放貨的船舶的航向持續(xù)跟蹤，確認該船舶將于7月28日在我國港口進行?？?，并成功實施扣船，只有當承運人出具由銀行開立的保函或繳納足夠的保證金后，開證行才會釋放扣押船舶。
雖然在本案例中，在開證行不知情的情況下，申請人、受益人、船公司串通，實施了無單放貨，侵害了開證行作為全套正本提單持有人，憑正本提單提貨的權利，開證行可以以此向法院申請止付，但在本案例中，信用證“止付令”卻不是有效的處理手段，原因如下：
1.開證行止付令的申請沒有充足的時間
信用證項下止付令的申請是有時間限制的：即期證項下，止付令必須于付款前進行申請；遠期證項下止付令必須于承兌前進行申請。
在本案例中，信用證項下無不符點，且B公司也對信用證項下的單據(jù)進行了確認，同意承兌。根據(jù)UCP600的規(guī)定，開證行在此情形下，必須于對信用證項下單據(jù)進行承兌，并最遲于第5個銀行工作日結束前向交單行發(fā)出承兌電。而根據(jù)止付令申請的實務來看，開證行止付令的申請往往需一個月甚至更長的時間。
2.自由議付信用證，存在善意第三方，不得止付
根據(jù)《最高人民法院關于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》第十條：人民法院認定存在信用證欺詐的，應當裁定中止支付或者判決終止支付信用證項下款項，但有下列情形之一的除外：
①開證行的指定人、授權人已按照開證行的指令善意地進行了付款；
②開證行的指定人、授權人已對信用證項下票據(jù)善意地作出了承兌；
③保兌行善意地履行了付款義務；
④議付行善意地進行了議付。
在本案例中申請人開立的信用證為90天遠期可自由議付的信用證，開證行承兌后，受益人在境外銀行進行了融資，境外銀行成為了信用證項下的善意第三方。此時，依據(jù)我國的法律，即使信用證項下發(fā)生了欺詐，開證行向法院提起止付申請，法院亦不能止付信用證。
相關文本條款的審核
1.謹慎開立FOB價格條款的信用證
在FOB價格條款下，由開證申請人負責租船訂艙事宜，此時其一般會委托無船承運人安排信用證項下的貨物運輸事宜。
在貨物運輸實務中，無船承運人會指示出口公司將貨物交給其在裝運港的代理,并向?qū)嶋H承運人交付貨物出運。此時由無船承運人向受益人簽發(fā)提單，該提單是一張清潔的無船承運人提單，而不是信用證項下貨物的實際承運人的海運提單，只能提供給開證受益人作結匯之用，它不具有物權憑證的特性。
而信用證項下貨物實際的海運提單在無船承運人的手中，在此情形下，無船承運人對實際承運人而言是托運人，其有權要求實際承運人無單放貨，而無船承運人由開證申請人指定。因此，在FOB價格條款下更易發(fā)生開證申請人和無船承運人串通，指示實際承運人無單放貨的情形。綜上所述，開證行應謹慎開立FOB價格條款的信用證。
2.謹慎開立記名提單的信用證
開證行在開立信用證時，應謹慎開立提單為記名提單的信用證：
一方面，是為了防止受益人行使停運權；
另一方面如果信用證項下提交的記名提單抬頭為開證申請人，根據(jù)我國法律的要求，記名提單不可轉(zhuǎn)讓，開證行雖持有正本提單，但不是正本提單上所載的收貨人，開證行憑正本提單提貨的合法性易產(chǎn)生法律瑕疵；
同時，雖然根據(jù)我國《最高人民法院關于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定》中的要求，即使是記名提單，在正本提單已經(jīng)簽發(fā)的情況下承運人也應憑正本提單放貨，但在實務操作中，記名提單下，實際收貨人往往不需要正本提單僅需向承運人表明身份就可以提走貨物。
3.提單和特條條款的審核
在授信開證時，為確保開證行享有提單上所載貨物的質(zhì)權，開證行原則上不應開立帶有允許電放或電放可接受條款的信用證。
開證行應在單據(jù)條款中要求受益人提交全套正本提單，“CONSIGNEE”欄位應為“TO ORDER”（開證行不宜過多介入到交易實務中），“NOTIFY PARTY”欄位可將開證行作為提單通知方(“TO ORDER OF ISSUING BANK”)。
4.信用證條款中裝、卸港，最遲裝運日的審核
在開立信用證時，裝貨港和卸貨港不應僅是大致的地理范圍，應行明確，并關注裝貨港是否為日本、韓國、新加坡、馬來西亞、印度尼西亞、泰國、越南等國家的港口，以上國家港口距離我國大陸主要港口的航行時間一般為1-3天，易發(fā)生貨物先于單據(jù)到達的情形，開證行應予以特別關注。
同時，開證行還應關注信用證項下的最遲裝運日是否在開證日之前或與開證日期臨近，在此情形下，開證行應與開證申請人確認信用證項下貨物是否已經(jīng)裝船，對于開證時貨物已到港的開證業(yè)務，開證行應謹慎開立。
5.進口合同中裝運條款的審核
在開立信用證時，開證行還應對進口合同中有關裝運和單據(jù)的條款部分進行審核，若出現(xiàn)類似“SURRENDERED B/L IS ACCEPTABLE”即電放提單可接受的語句，開證行應及時與開證申請人對以上條款進行確認，并要求開證申請人與受益人簽訂補充協(xié)議，明確電放提單不接受。并在信用證的特條中添加電放提單不接受的條款(“SURRENDERED B/L IS NOT ACCEPTABLE”)。
6.對提單、船運合同中的條款進行審核
實務中，開證行為防范信用證項下無單放貨的風險，應要求開證申請人提供提單副本或租船合同，并對其中的條款進行審核，若發(fā)現(xiàn)類似于無單放貨表述的條款，為規(guī)避風險，開證行應要求受益人與船公司重新簽發(fā)提單或重新簽訂租船合同，去除可接受無單放貨的條款。
在信用證開立前，開證行可要求開證申請人與受益人協(xié)商，在貨物裝運后應立即將裝船通知以傳真或電子郵件的形式及時的發(fā)送給開證行，并在信用證的單據(jù)條款中要求受益人在交單時提交加蓋受益人相關印鑒的裝船通知的正本。
在裝船通知中，應注明：通知發(fā)送日期、裝船日、船名、裝貨港、到貨港、預計到港日、承運人、承運人聯(lián)系方式等。
開證行應通過勞氏船級社對受益人提交的裝船通知、提單或提單副本中所示的船名對船舶航行狀態(tài)進行查詢。
在查詢過程中，開證行應對查詢船只的MOVEMENTS和AIS SIGHTINGS部分中對應的船舶航線、船舶航行所經(jīng)港口、到達日期和駛離日期、在最近港口的停泊的時間及相應的停泊起止日期、目的地及預計到達日期等進行重點關注，從而及時掌握信用證項下貨物運輸?shù)南嚓P信息，做好船舶到港、到港時間的預判，并采取相應的措施。
為了防范無單放貨現(xiàn)象的發(fā)生，開證行可考慮對于潛在無單放貨風險較高、開證金額較大的開證業(yè)務，實行承運人和貨代公司準入審批的制度。
信用證項下的承運人和貨代公司應選擇資信狀況較好、規(guī)模較大、綜合實力較強的公司作為開證行開證項下的承運人和貨代公司。如：
承運人應選擇實際從事海上貨物運輸?shù)某羞\人，或者指定在中國交通運輸部等官方權威部門注冊并繳納保證金的無船承運人，不能指定未經(jīng)注冊、未繳納保證金的無船承運人；
貨代公司應選擇取得FIATA簽單資格的貨代和根據(jù)《中華人民共和國國際海運條例》取得無船承運人資格并交納保證金的貨代等。
除此之外，開證行應與被準入的承運人和貨代公司建立良好的定期溝通機制，及時的就開證業(yè)務項下的相關貨運信息進行交換，并不定期的主動到卸貨港調(diào)查了解貨物的實際運輸、倉儲、報關、交付等相關情況，確保憑正本提單提貨的權利不遭受侵害。
開證行在開立信用證時，為防范相關風險，可考慮開立"開證行兌用的延期付款信用證"(AVAILABLE BY DEFERRED PAYMENT WITH ISSUING BANK)。
主要出于以下兩點考慮：
1.規(guī)避因善意第三方的存在而不能止付的情形
由于延期付款信用證項下不要求提交匯票，開證行或其指定行發(fā)出接收單據(jù)并承諾到期付款的行為是一種單據(jù)承付的行為，不涉及到“承兌”問題，不構成有效的LC項下承兌。即使延期付款信用證項下有融資銀行存在：融資行由于未經(jīng)開證行授權，不能作為信用證項下善意第三方；且融資行不處于匯票的正當持票人的地位，其權益無法得到《票據(jù)法》的保護。
2.開證行申請止付的時間較為充足
在延期付款信用證中，在無指定銀行的情形下，開證行需于約定的到期日付款即可，此時，開證行向法院申請止付令的有效期限為延期付款信用證付款日之前。相對于在即期付款信用證和遠期承兌信用證項下止付令申請的5個銀行工作日時限，開證行在發(fā)現(xiàn)信用證項下無單放貨的行為發(fā)生后有較為充足的時間向法院申請止付。
作者丨滕 超
單位丨中國銀行山東省分行貿(mào)易金融部
