文 / 中國工商銀行國際結算單證中心 肖茜 邊海虹

來源 / 《貿(mào)易金融》雜志4月刊  

近年來，隨著“一帶一路”建設的實施和中國企業(yè)海外市場需求的不斷開拓，企業(yè)在境外的融資需求不斷提高。內(nèi)保外貸業(yè)務作為商業(yè)銀行跨境金融服務中一項重要的金融產(chǎn)品，是合理利用境內(nèi)外兩個市場資源幫助企業(yè)進行投融資的重要渠道，對支持我國企業(yè)“走出去”起了積極作用。

根據(jù)《國家外匯管理局關于發(fā)布<跨境擔保外匯管理規(guī)定>的通知》（匯發(fā)[2014]29號）（“29號文”）規(guī)定，跨境擔保是指“擔保人向債權人書面作出的、具有法律約束力、承諾按照擔保合同約定履行相關付款義務并可能產(chǎn)生資金跨境收付或資產(chǎn)所有權跨境轉(zhuǎn)移等國際收支交易的擔保行為”。29號文基于擔保當事各方的注冊地不同將跨境擔保分為內(nèi)保外貸、外保內(nèi)貸和其他形式跨境擔保，其中內(nèi)保外貸定義如下，即“內(nèi)保外貸是指擔保人注冊地在境內(nèi)、債務人和債權人注冊地均在境外的跨境擔保?！?/p>

（二）內(nèi)保外貸業(yè)務模式

從業(yè)務模式上看，內(nèi)保外貸是指境內(nèi)銀行為境內(nèi)企業(yè)在境外注冊的附屬企業(yè)或參股投資企業(yè)提供擔保，由境外銀行給境外投資企業(yè)發(fā)放貸款，即境內(nèi)擔保、境外融資模式。境內(nèi)銀行在向境外銀行出具擔保時往往采用銀行保函（BANK GUARANTEE）或者備用信用證（STANDBY LETTER OF CREDIT）形式，保函一般適用《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（URDG758），而備用信用證一般適用《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（UCP600）或《國際備用證慣例》（ISP98）。

內(nèi)保外貸業(yè)務實務中，一般是境外銀行先出具貸款意向函，待收到境內(nèi)銀行的擔保后，再與借款人簽訂正式的借款合同。貸款意向函中一般會指明借款人、擔保人、貸款人、申請人、貸款金額、貸款期限、貸款利息及利率、貸款用途、對擔保的要求等基本的擔保要素信息。

內(nèi)保外貸是由境內(nèi)的主體為境外的借款人做擔保，保函或備用信用證開立后，如果境外債務人貸款到期正常還款，則擔保項下不發(fā)生資金跨境轉(zhuǎn)移；但是如果境外債務人未能到期償還國外債務，那么境內(nèi)的擔保人就要履行擔保義務，此時境外銀行（保函的受益人）會先向境內(nèi)銀行（擔保人）提出擔保項下索賠，隨后境內(nèi)銀行（擔保人）再向境內(nèi)企業(yè)（擔保申請人）進行追索。這個賠付的過程即形成了境內(nèi)資金的流出。從政策層面來看，內(nèi)保外貸業(yè)務同時受到中國人民銀行和國家外匯管理局相關政策約束。

2017年初，中國人民銀行和國家外匯管理局出臺的兩份政策文件對內(nèi)保外貸業(yè)務的發(fā)展產(chǎn)生了巨大影響。

首先是中國人民銀行在2017年1月13日發(fā)布的《關于全口徑跨境融資宏觀審慎管理有關事宜的通知》（銀發(fā)[2017]9號）中，大幅降低了金融機構辦理內(nèi)保外貸額度的風險加權余額比例，由原先的100%調(diào)整至20%，即“金融機構向客戶提供的內(nèi)保外貸按20%納入跨境融資風險加權余額計算”。該新政的出臺降低了銀行開展內(nèi)保外貸業(yè)務的風險資產(chǎn)占比，一定程度上為銀行發(fā)展內(nèi)保外貸業(yè)務提供了便利。

其次是國家外匯管理局于2017年1月26日發(fā)布的《關于進一步推進外匯管理改革完善真實合規(guī)性審核的通知》（匯發(fā)[2017]3號）（“3號文”），明確允許了內(nèi)保外貸項下資金回流境內(nèi)，即“允許內(nèi)保外貸項下資金調(diào)回境內(nèi)使用。債務人可通過向境內(nèi)進行放貸、股權投資等方式將擔保項下資金直接或間接調(diào)回境內(nèi)使用。銀行發(fā)生內(nèi)保外貸擔保履約的，相關結售匯納入銀行自身結售匯管理”。在該新政之前，根據(jù)2014年《中國外匯管理局關于發(fā)布<跨境擔保外匯管理規(guī)定>的通知》（匯發(fā)[2014]29號）（“29號文”）的規(guī)定：“禁止內(nèi)保外貸業(yè)務項下的資金直接或間接調(diào)回境內(nèi)使用?！币虼藢崉罩袑τ诰惩怅P聯(lián)企業(yè)向境外銀行申請貸款或境外發(fā)行債券的交易，境內(nèi)母公司往往采取提供流動性支持、股權收購承諾等非“擔保”的增信方式，并通過貿(mào)易、投資等形式最終實現(xiàn)境外融資資金的回流。3號文的出臺從政策層面對資金回流予以適度放寬，滿足了企業(yè)的合理需求，對內(nèi)保外貸業(yè)務的大力發(fā)展構成一大利好。

內(nèi)保外貸相關政策的演進變革與各時期的跨境資金流動政策導向密切相關，之前29號文不允許內(nèi)保外貸項下將貸款資金調(diào)回境內(nèi)使用，在當前“擴流入，控流出”的大背景下3號文出臺，內(nèi)保外貸業(yè)務在涉及資金回流的境外融資交易中有望發(fā)揮更大作用。例如，在紅籌上市公司私有化的融資結構中，私有化買方財團需要通過在境外舉借并購貸款或過橋貸款，用以支付部分私有化交易收購對價，而私有化目標公司的主要資產(chǎn)和業(yè)務一般均位于中國境內(nèi)。在并購貸款實務中，最重要的是看債務人能否提供境外債權人認可的擔保形式，而境外債權人一般認為以境內(nèi)資產(chǎn)所提供的擔保或持有境內(nèi)資產(chǎn)的實體所提供的擔保是各類擔保形式中最有價值的擔保形式。此前29號文限制了銀行為債務人提供此類最有價值的擔保形式的可能性，債務人只能提供境外各層SPV的保證擔?；蚬蓹噘|(zhì)押的擔保形式。3號文的實施則有利于企業(yè)通過內(nèi)保外貸的擔保形式在境外籌資，在滿足企業(yè)融資需求的同時，也有利于促進境外資金的合規(guī)流入。

因內(nèi)保外貸涉及到境內(nèi)擔保行和境外放款行兩個維度，下面將分別從境內(nèi)銀行和境外機構兩個角度分析各自在內(nèi)保外貸業(yè)務中的風險防控要點。

（一）境內(nèi)擔保銀行角度

1.嚴格審核客戶準入資質(zhì)，做好盡職審查工作。

境內(nèi)銀行業(yè)務人員不能輕易將有全額保證金的內(nèi)保外貸業(yè)務簡單視為低風險業(yè)務開展。根據(jù)29號文規(guī)定，“擔保人辦理內(nèi)保外貸業(yè)務時，應對債務人主體資格、擔保項下資金用途、預計的還款資金來源、擔保履約的可能性及相關交易背景進行審核，對是否符合境內(nèi)外相關法律法規(guī)進行盡職調(diào)查，并以適當方式監(jiān)督債務人按照其申明的用途使用擔保項下資金。”因此，對于境內(nèi)企業(yè)及其境外關聯(lián)企業(yè)的資質(zhì)審核要全面，特別需要防范涉及“母小子大”“快進快出”“母公司主營業(yè)務與境外公司經(jīng)營存在差異較大”等異?？缇惩度谫Y活動。

具體來看，一是加強對擔保申請人的主體資質(zhì)及內(nèi)部合規(guī)性審查，對存在合規(guī)性風險隱患的內(nèi)保外貸業(yè)務，境內(nèi)銀行應核實企業(yè)對外投融資活動在發(fā)改委、商務部、國資委、外管局、住建部等有關部門的核準、登記、確認等情況，審查確認擔保申請人對外提供擔保是否已經(jīng)根據(jù)公司章程規(guī)定獲得企業(yè)內(nèi)部的合法授權。二是加強對擔保履約能力和意愿審核，通過分析擔保申請人生產(chǎn)經(jīng)營狀況、盈利模式、財務效益、戰(zhàn)略定位，研判擔保申請人的履約能力；通過審核擔保申請人與債務人的關系，并結合擔保申請人履約歷史情況，研判擔保申請人的履約意愿。三是做好擔保申請人履約能力貸后管理，包括：定期走訪擔保申請人，實地查看擔保申請人、反擔保人（如有）的生產(chǎn)經(jīng)營情況，與債務人資金往來情況，定期分析核實企業(yè)運營、財務、人員等情況以及對債務人支持情況；做好押品管理，定期勘察押品狀態(tài)，實施價值評估工作；掌握擔保業(yè)務項下有關風險變化情況。

由于地理限制等原因，境內(nèi)機構無法直接審查境外債務人相關情況，因此在盡職審查中應與境外機構密切配合，協(xié)同做好以下審查：一是加強債務人主體資質(zhì)審查、償債能力或履約能力審核，通過實地走訪、非現(xiàn)場調(diào)查或第三方支持獲取債務人經(jīng)營狀況、財務情況、預計還款來源等，審核債務人自身償債能力、可預期的還款資金來源，后期再融資能力等；二是加強融資用途真實性、合理性、合規(guī)性審核，境內(nèi)機構可與境外機構協(xié)商形成書面協(xié)議，以適當方式來監(jiān)督債務人以其申明的方式使用擔保項下資金。

實務中，內(nèi)保外貸業(yè)務項下保函或備用信用證一般遵循國際慣例，境內(nèi)銀行出具的擔保多為見索即付，即使發(fā)現(xiàn)債務人存在資金違規(guī)使用情況，涉及欺詐例外的法律認定問題也很難舉證并行使抗辯權，面對境外債權人的相符索賠仍須進行對外履約支付。因此，充分的盡職調(diào)查是把控業(yè)務風險的第一道關口。境內(nèi)擔保行可在開立擔保協(xié)議中列明由擔保申請人承諾內(nèi)保外貸業(yè)務合規(guī)性相關事項，來增加對境內(nèi)行合規(guī)性權益保障。

2.落實境內(nèi)企業(yè)的反擔保，避免出現(xiàn)金額敞口。

境內(nèi)銀行在開展內(nèi)保外貸業(yè)務時，要確保擔保申請人的抵押/質(zhì)押資產(chǎn)能夠全部覆蓋擔保金額并充分考慮匯率波動因素影響。實務中，有些企業(yè)經(jīng)營情況一般，境內(nèi)銀行設計的內(nèi)保外貸產(chǎn)品將擔保申請人定期存單（或理財產(chǎn)品）質(zhì)押和利息前置（即把未到期的利息部分等同于現(xiàn)在的價值用于風險覆蓋）相結合以提高對外擔保的金額。這種方式對境內(nèi)銀行來講存在較大的金額敞口風險，一旦由于匯率波動因素導致內(nèi)保外貸項下發(fā)生提前履約情況，擔保申請人定期存單轉(zhuǎn)活期，未到期利息將無法實現(xiàn)，則利息前置部分的擔保履約資金將可能由銀行承擔，形成不良貸款。此外，即使境內(nèi)銀行有擔保申請人的抵押質(zhì)押資產(chǎn)，也要定期了解企業(yè)經(jīng)營狀況，必要時采取追加保證金或其他資產(chǎn)的風險控制措施。因為一旦擔保申請人破產(chǎn)，銀行盡管有擔保申請人提供的質(zhì)押資產(chǎn)，仍面臨其他相關債權人共同行使債權人權利的分配訴求。

（二）境外放款銀行角度

1.樹立風險意識，做好盡職調(diào)查工作。

境外機構盡管有境內(nèi)銀行開立的保函或備用信用證做擔保，但仍不應忽視內(nèi)保外貸業(yè)務的準入要求及合規(guī)審查。在內(nèi)保外貸業(yè)務中，境外機構仍然是內(nèi)保外貸融資業(yè)務的第一責任人，因此應該根據(jù)境外借款人償債能力等做出融資決策，嚴格審核境外交易真實性及資金用途合理性，并將境外借款人或?qū)嶋H償債主體是否具備充足第一還款來源作為業(yè)務能否準入的必要條件之一。同時加強對債務人償債能力、融資用途的貸后管理。

2.認真審核擔保文本，確保文本條款設置能夠覆蓋貸款金額和期限。

從擔保金額來看，境外機構應確保擔保金額能夠覆蓋全部金融風險。根據(jù)融資借款合同的不同，融資利息收取方式不同，通常情況下境內(nèi)銀行開立的保函或備用信用證金額并不能完全覆蓋融資期間內(nèi)全部的本金及利息。境外機構應根據(jù)合同中約定的違約索賠條款及境內(nèi)擔?？偨痤~，確定實際貸款比例，并充分考慮擔保金額是否能夠覆蓋違約時全部的本金、利息及其他費用的風險；同時，擔保文本中一般會規(guī)定減額條款，可規(guī)定擔保金額的減少與收到的還款本金成比例，但不能僅僅表述為與收到還款金額成比例，防止由于歸還利息而減額導致剩余擔保金額無法覆蓋索賠金額的情況發(fā)生。

從擔保期限來看，境外機構應確保擔保期限能夠覆蓋整個貸款的融資期限，并留有適當?shù)膶捪奁冢员氵`約時有充分時間向境內(nèi)擔保行索賠；如果貸款期限延長或貸款要素發(fā)生改變，境外機構要重新審核文本條款，做好擔保展期事宜，并確保擔保要素變更不會使境外機構面臨擔保項下的風險敞口。

3.充分考慮匯率波動風險，做好防范措施。

境外機構在要求境內(nèi)銀行開具保函或備用信用證時，應盡量要求擔保幣種與實際融資幣種一致以避免匯率波動造成損失。若確需擔保幣種與實際融資幣種不同，境外機構可采取多種風險防范措施：

4.注意索賠準確性，提高索賠時效性。

在借款人確實發(fā)生借款合同中約定的違約事項的情況下，境外機構應根據(jù)保函或備用信用證中的索賠要求，包括索賠方式、保函失效時間及地點、索賠聲明及支持單據(jù)等，及時向擔保行提出相符索賠聲明。境外機構如涉及與同一境內(nèi)銀行針對多筆內(nèi)保外貸業(yè)務的索賠時，應逐筆索賠，不要聯(lián)合發(fā)報。另外，根據(jù)國際慣例如能計算出最遲付款日，建議在索賠聲明中注明最遲付款日及遲付的罰息計算方式，一旦發(fā)生遲付，可據(jù)此催收索賠款項和罰息。