作者：徐堅、杜越
來源：國際貿(mào)易與金融法律研究
導(dǎo)語
世界衛(wèi)生組織（“WHO”）宣布，其將在歐洲中部時間1月30日下午再次召開突發(fā)事件委員會，討論是否要宣布新冠病毒疫情為“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”（Public Health Emergency of International Concern，PHEIC）。經(jīng)討論后，WHO預(yù)計在當?shù)貢r間1月30日19時30分（北京時間1月31日凌晨2時30分）宣布決定。同時，隨著疫情向海外擴散，多個國家宣布加強邊境管控，取消或暫停往返中國的全部或部分航班。國際貿(mào)易與交流將受到重大影響。
各國受新型冠狀病毒感染人數(shù)仍在不斷增加，據(jù)不完全統(tǒng)計，截至發(fā)稿時，國內(nèi)確認病例7736人，泰國14例、日本11例、歐洲9例、新加坡7例、美國5例、澳大利亞5例、馬來西亞4例、韓國4例、加拿大2例、越南2例、尼泊爾1例、柬埔寨1例、斯里蘭卡1例。
國際貿(mào)易企業(yè)首當其沖。上海市律師協(xié)會國際貿(mào)易業(yè)務(wù)研究委員會結(jié)合近日研究業(yè)務(wù)成果和外貿(mào)企業(yè)咨詢的典型問題，簡要分析本次疫情對國際貿(mào)易及相關(guān)企業(yè)的影響并提出法律應(yīng)對策略。
一、 本次疫情是否屬于不可抗力？
根據(jù)《中華人民共和國民法總則》第一百八十條、《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“《合同法》”）第一百一十七條，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。本次疫情的爆發(fā)即使醫(yī)學(xué)專業(yè)人員也無法預(yù)見，加之政府機關(guān)為了應(yīng)對疫情宣布延長假期，停止復(fù)工，并緊急采取了多項交通管控等行政措施，應(yīng)符合不能預(yù)見、不能避免、不能克服的條件。
再者，參照2003年6月11日《最高人民法院關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》，因政府及有關(guān)部門為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《合同法》關(guān)于不可抗力的規(guī)定妥善處理。
鑒于醫(yī)學(xué)專家的評估，本次疫情嚴重程度超過2003年的“非典”，因此，筆者認為本次疫情應(yīng)當被認定為法律規(guī)定的不可抗力。但是，不可抗力的使用也有限定條件，需要遵循公平原則和誠實守信原則，不可濫用。
二、 不可抗力的效力如何？
《合同法》第一百一十七條規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。由此看出，不可抗力與合同無法履行必須有因果關(guān)系，即該不可抗力事件導(dǎo)致了合同的履行不能。
這里免除的“責任”，實務(wù)中傾向于認為受不可抗力影響的一方免責，包括履約責任和損害賠償責任。但讓非違約方承擔所有損失也是不公平且不合理的，實務(wù)中法院也可能會要求受不可抗力影響一方與非違約方確定和合理分擔部分損失。
三、 出口方的法律應(yīng)對措施
1. 及時通知與減損
根據(jù)《合同法》第一百一十八條，當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當在合理期限內(nèi)提供證明。因此，如果出口方受疫情影響不能按約履行合同，應(yīng)當立刻通過郵件或書面函件通知國外買方，并且采取一切可能的措施以減輕損害，否則，將承擔因消極不作為而導(dǎo)致?lián)p失擴大的責任。目前，江蘇省、浙江省、河北省等地貿(mào)促會均宣布將為受“新型冠狀病毒肺炎疫情”影響而無法如期履行或不能履行國際貿(mào)易合同的企業(yè)出具相關(guān)不可抗力事實性證明。國際商事證明，是中國貿(mào)促會根據(jù)申請人的申請，依據(jù)中國法律、有關(guān)規(guī)定和國際貿(mào)易慣例，對與國際商事活動相關(guān)的文書、單證和事實進行證明。由貿(mào)促會出具的國際商事證明書, 其合法性與有效性均為各國政府、海關(guān)、商會和企業(yè)所認可。
2. 不能輕易解除合同
對出口方而言，本次疫情導(dǎo)致的企業(yè)延期復(fù)工、交通管制是對出口方最直接的影響，但是各地各企業(yè)受到影響不盡相同，且對春節(jié)假期通常本身會有預(yù)見性的減產(chǎn)和停工。根據(jù)《合同法》第九十四條，因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的的，當事人可以解除合同。因此如果疫情不能直接導(dǎo)致合同目的無法實現(xiàn)，則無權(quán)解除合同。如果確實履行合同困難，外貿(mào)企業(yè)應(yīng)當積極與上下游企業(yè)協(xié)商解除或變更合同。
3. 敦促國外買方履約
目前已經(jīng)很多國內(nèi)的外貿(mào)企業(yè)受到外方取消訂單的要求，特別是中小企業(yè)，損失較大。國外買方如果沒有受到不可抗力影響，則無權(quán)以疫情為由要求直接解除貿(mào)易合同，除非其提供證據(jù)證明這次疫情使其所在國實際出臺了禁止性強制規(guī)定，或者這次疫情導(dǎo)致貨物本身品質(zhì)下降以致不符合合同約定，或者這次疫情導(dǎo)致出現(xiàn)了其它可以解除合同的約定或法定事由。且金錢債務(wù)的遲延責任作為例外，不受不可抗力影響。
四、進口方的法律應(yīng)對措施
1.及時通知境外賣方并溝通銀行
進口方在國際貿(mào)易合同中的主要義務(wù)之一是付款，通常涉及的合同在先義務(wù)為在一定期間內(nèi)開具符合約定的信用證。而由于疫情，銀行工作時間也受到影響，因此，如果進口方開證義務(wù)剛好在疫情影響范圍內(nèi)，同樣應(yīng)當盡快通知國外買方并協(xié)調(diào)銀行工作時間，盡量減少由于晚開證導(dǎo)致晚裝貨，甚至船舶滯期費等一系列損失。
2. 協(xié)調(diào)變更物流與倉儲
進口方的另一主要合同義務(wù)是提貨，如果由于疫情導(dǎo)致港口、機場等重要交貨地點封閉，應(yīng)當盡快告知國外賣方和承運方，并協(xié)商變更提貨時間或提貨地點，以最大程度減輕給雙方可能造成的損失。未采取適當措施防止損失的擴大的一方需要就擴大的損失進行賠償。
需要注意的是，無論是進口方還是出口方應(yīng)注意做好及時合理的通知義務(wù)、采取合理減損措施及證據(jù)保留的相關(guān)工作，及時向當?shù)刭Q(mào)促會或相關(guān)機構(gòu)申請不可抗力的事實性證明，保留所有郵件往來、電報書函、有關(guān)不可抗力證明等書面證據(jù)，證明企業(yè)已盡到了合理履行、通知及減損等義務(wù)，不要輕易承諾賠償，做好應(yīng)訴或索賠準備。
五、 國家層面影響和法律應(yīng)對措施
WHO在1月26日的新型冠狀病毒疫情報告中指出，“中國面對的疫情風(fēng)險非常高（”very high in China”），而在區(qū)域與全球的風(fēng)險水平屬高（“high at the regional level and high at the global level”）。且今日（1月30日）將會再次開會并宣布決定。
一旦本次疫情被WHO列為PHEIC，將會對我國的對外貿(mào)易和交流產(chǎn)生進一步重大影響。根據(jù)《國際衛(wèi)生條例（2005）》，WHO可提出關(guān)于常規(guī)或定期采取適宜衛(wèi)生措施的臨時建議或長期建議。締約國可針對正發(fā)生的特定公共衛(wèi)生危害對人員、行李、貨物、集裝箱、交通工具、物品和（或）郵包采取措施，其目的為防止或減少疾病的國際傳播和避免對國際交通的不必要干擾。包括：（詳見文末附件）
–追蹤與嫌疑或受染者接觸的人員；
–不準嫌疑或受染者入境；
–拒絕未感染的人員進入受染地區(qū)；以及
–進行出境檢查并（或）限制來自受染地區(qū)的人員出境。
–采取具體衛(wèi)生措施以確保安全處理和運輸骸骨；
–實行隔離或檢疫；
–如果現(xiàn)有的一切處理或操作方法均不成功，則在監(jiān)控的情況下查封和銷毀受感染或污染或者嫌疑的行李、貨物、集裝箱、交通工具、物品或郵包；以及
–不準離境或入境。
也就意味著，一旦本次疫情被WHO列為PHEIC，很有可能國際人員、行李、貨物、集裝箱、交通工具、物品或郵包將不能出入境，這對國際貿(mào)易無疑是巨大打擊和艱巨挑戰(zhàn)。
從法律角度，我們建議如下：
1. 分級防治。目前新冠肺炎確診病例具有重要參考價值，但各地確診速度、診斷條件不同，有的地方?jīng)]條件很快確診。面對這種情況，全國層面應(yīng)采用不同的等級標準。應(yīng)當根據(jù)《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》規(guī)定的制度，按照疫情嚴重程度、發(fā)展勢態(tài)和可能造成的危害程度，分為若干等級，分別用紅色、橙色、黃色和藍色標示，特別重大為最高級別。
2. 各級政府根據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對法》，對未來幾個月的做出配套體系化、制度化的戰(zhàn)略性階段性應(yīng)對安排和發(fā)布政策。包括但不限于：
–嚴格隔離、治療現(xiàn)有病人及疑似病例；
–采取最嚴格的措施防止疫情隨春運的進一步擴散（嚴格控制湖北以及重要疫區(qū)人員非必要流動）；
–進一步制定假期調(diào)整方案、鼓勵遠程辦公；
–優(yōu)化快速交通工具及中央空調(diào)系統(tǒng)的呼吸疾病防疫措施；
–深刻總結(jié)此次疫情的經(jīng)驗教訓(xùn)，建立、落實防止疫情大規(guī)模快速擴散的長效機制。
3. 加強有關(guān)疫情信息披露的及時性、準確性、透明性。從目前的消息看，很多境外交易方對國內(nèi)的實際情況并不了解，偏信謠言對于國內(nèi)疫情的夸大描述，導(dǎo)致頻頻違約，大幅減少預(yù)期訂單。建議相關(guān)部門及時主動發(fā)布準確信息，做好國際宣傳，助力外貿(mào)企業(yè)。
上海市律協(xié)國際貿(mào)易業(yè)務(wù)研究委員會專注于國際貿(mào)易業(yè)務(wù)研究，致力于向國家、社會和企業(yè)獻力獻策。我們會密切關(guān)注本次疫情的進一步影響，研究相應(yīng)的應(yīng)對措施。上述法律建議并非針對某具體問題的結(jié)論，僅供參考，且需要根據(jù)疫情發(fā)展形勢與國際、國內(nèi)機關(guān)新措施、新規(guī)定進行更新。
附：《國際衛(wèi)生條例（2005）》
第十五條 臨時建議
1. 若按第十二條確定正發(fā)生國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件，總干事應(yīng)當根據(jù)第四十九條規(guī)定的程序發(fā)布臨時建議?？勺们椋òㄔ诖_定國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件已經(jīng)結(jié)束后）修改或延續(xù)此類臨時建議，此時也可按需要發(fā)布旨在預(yù)防或迅速發(fā)現(xiàn)其卷土重來的其它臨時建議。
2. 臨時建議可包括遭遇國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件的締約國或其它締約國對人員、行李、貨物、集裝箱、交通工具、物品和（或）郵包擬采取的衛(wèi)生措施，其目的在于防止或減少疾病的國際傳播和避免對國際交通的不必要干擾。
3. 臨時建議可根據(jù)第四十九條規(guī)定的程序隨時撤消，并應(yīng)在公布三個月后自動失效。臨時建議可修改或再延續(xù)三個月。臨時建議至多可持續(xù)到確定與其有關(guān)的國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件之后的第二屆世界衛(wèi)生大會。
第十六條 長期建議
世衛(wèi)組織可根據(jù)第五十三條提出關(guān)于常規(guī)或定期采取適宜衛(wèi)生措施的長期建議。締約國可針對正發(fā)生的特定公共衛(wèi)生危害對人員、行李、貨物、集裝箱、交通工具、物品和（或）郵包采取措施，其目的為防止或減少疾病的國際傳播和避免對國際交通的不必要干擾。世衛(wèi)組織可根據(jù)第五十三條適時修改或撤銷長期建議。
第十八條 針對人員、行李、貨物、集裝箱、交通工具、物品和郵包的建議
1. 世衛(wèi)組織針對人員向締約國發(fā)布的建議可包括以下意見：
–不必采取特定的衛(wèi)生措施；
–審查在受染地區(qū)的旅行史；
–審查醫(yī)學(xué)檢查證明和任何實驗室分析結(jié)果；
–需要做醫(yī)學(xué)檢查；
–審查疫苗接種或其它預(yù)防措施的證明；
–需要接種疫苗或采取其它預(yù)防措施；
–對嫌疑者進行公共衛(wèi)生觀察；
–對嫌疑者實行檢疫或其它衛(wèi)生措施；
–對受染者實行隔離并進行必要的治療；
–追蹤與嫌疑或受染者接觸的人員；
–不準嫌疑或受染者入境；
–拒絕未感染的人員進入受染地區(qū)；以及
–進行出境檢查并（或）限制來自受染地區(qū)的人員出境。
2. 世衛(wèi)組織針對行李、貨物、集裝箱、交通工具、物品和郵包向締約國發(fā)布的建議可包括以下意見：
–不必采取特定的衛(wèi)生措施；
–審查載貨清單和航行路線；
–實行檢查；
–審查離境或過境時采取消除感染或污染措施的證明；
–處理行李、貨物、集裝箱、交通工具、物品、郵包或骸骨以消除感染或污染源（包括病媒和宿主）；
–采取具體衛(wèi)生措施以確保安全處理和運輸骸骨；
–實行隔離或檢疫；
–如果現(xiàn)有的一切處理或操作方法均不成功，則在監(jiān)控的情況下查封和銷毀受感染或污染或者嫌疑的行李、貨物、集裝箱、交通工具、物品或郵包；以及
–不準離境或入境。
（本文建立在適用中國法的基礎(chǔ)上進行分析，如果外貿(mào)合同中約定外國法律，則需要進一步查明，相關(guān)內(nèi)容可作參考。）
愿本次新冠疫情早日結(jié)束，中國加油！
作者簡介
作者：徐堅律師
上海市律師協(xié)會國際貿(mào)易業(yè)務(wù)研究委員會主任
作者：杜越律師
上海市律師協(xié)會國際貿(mào)易業(yè)務(wù)研究委員會委員、德衡律師集團合伙人、北京德和衡（上海）律師事務(wù)所副主任。
杜越律師畢業(yè)于香港中文大學(xué)，曾在全球知名美國律師事務(wù)所工作，擅長國際貿(mào)易合規(guī)、國際貿(mào)易金融、國際商事仲裁等。杜越律師曾先后為麥格納（Magna）集團、美國國民油井華高公司（NOV）、德國費森尤斯（Fresenius Medical Care）集團、阿克蘇諾貝爾（AkzoNobel）公司、聯(lián)想集團（Lenovo）、SMC株式會社、喜達屋（Starwood）集團、中核集團、中交集團、華強集團、安鋼集團、網(wǎng)易集團等大型企業(yè)提供優(yōu)質(zhì)法律服務(wù)，在ICC國際商會仲裁庭、SIAC、HKIAC、CIETAC、SHIAC、SCIA等國內(nèi)外知名仲裁機構(gòu)均有豐富的國際仲裁經(jīng)驗，同時，在法制出版社出版了《國際商事仲裁實務(wù)》一書，法律專業(yè)服務(wù)獲得了業(yè)內(nèi)客戶的一致好評。
感謝金耀律師對本文亦有貢獻
