作者：劉平律師，北京市尚權（深圳）律師事務所
來源：鹿頭社
北京市尚權（深圳）律師事務所劉平律師辦理多起貴金屬交易平臺案件既有涉嫌非法經(jīng)營罪的立案的，也有涉嫌詐騙罪被立案的。同樣的行為，可能出現(xiàn)不同的定罪量刑的情況，那么，究竟應該如何定罪？劉平律師通過對裁判文書網(wǎng)站的類似進行統(tǒng)計分析，并對裁判理由進行了歸類分析，認為應當針對不同的情況，分別定罪量刑，才能體現(xiàn)刑法的公平公正。
一、序言
2017年年初，國務院清理整頓各類交易場所部際聯(lián)席會議辦公室《關于做好清理整頓各類交易場所“回頭看”前期階段有關工作的通知》（清整聯(lián)辦[2017]31號文），該通知發(fā)出之后，在現(xiàn)貨交易平臺市場掀起來狂風驟雨般的打擊，頓時整個市場風聲鶴唳，一片哀嚎。深圳市某區(qū)寫字樓頓時空了一大半，人去樓空。
非法期貨交易場所通常以現(xiàn)貨白銀等熱門投資產(chǎn)品和大宗農(nóng)產(chǎn)品現(xiàn)貨交易為誘餌，面向社會公眾開展業(yè)務，主要有以下幾種類型：
（1）是單純提供交易平臺，以投資小、收益大等噱頭或以配資為名提供更高杠桿率，吸引投資者參與，為買賣雙方提供撮合交易，收取傭金。部分場所還為境外交易機構（俗稱“外盤”）充當代理，或者以外盤代理為名，行內(nèi)盤交易之實。
（2）是不僅提供交易平臺充當中介，而且參與交易，成為買方或賣方（俗稱“對賭”）。有的在對賭時，提供虛假行情或者不同步的交易行情，有的在交易系統(tǒng)惡意設置障礙。
（3）是完全以從事期貨交易為名，吸引客戶參與交易后，將客戶繳存的保證金等資金非法占為己有。
二、最高院首認非法期貨交易
2017年6月22日，最高人民法院駁回陜西西北黃金珠寶交易中心的再審請求，明確指出，投資者展某在西北黃金的白銀現(xiàn)貨交易符合標準化合約、集中交易、做市商交易等特征。平臺持有省級政府部門批準文件，但文件沒有涉及交易方式，因此西北黃金不能使用批準文件推翻法院作出的非法期貨交易裁定。
最高人民法院維持原審裁定，采用2013年中國證監(jiān)會《關于做好商品現(xiàn)貨市場非法期貨交易活動認定有關工作的通知》（“111號文”）作為依據(jù)，認為西北黃金通過互聯(lián)網(wǎng)同時與眾多客戶開展買賣行為，構成了集中交易，而展某多次交易都未發(fā)生任何實物交割，亦符合期貨交易特征。
但是，該案僅僅是對民事部分進行了認定，并沒有涉及刑事部分定罪量刑。
三、從全國各地貴金屬交易平臺類案件的判決結果看，究竟是構成詐騙罪、非法經(jīng)營罪。
（一）全國各地法院對類似案件判詐騙罪的案例精選。
1.《胡接亮、黃斯楚、盧瑞麗、余某、謝某、廖某犯詐騙罪一案刑事判決書》福建省廈門市中級人民法院（2016）閩02刑終49號。劉平律師提煉出該案認定為詐騙罪的主要依據(jù)是：
第一，交易平臺虛假，第二，騙取客戶賬戶和密碼操控交易。
判決書認定：“誘騙被害人在“張祖洲”提供的虛假交易平臺即恒鼎貴金屬交易平臺和永申貴金屬交易平臺投入資金進行“白銀現(xiàn)貨交易”，伺機騙取被害人賬戶號及密碼，并通過后臺操控交易等方式使被害人賬戶虧損，進而非法占有各被害人錢款。”這顯然是一種詐騙行為，構成詐騙罪。
2.《李德軍、冉磊等犯詐騙罪一案刑事判決書》重慶市第二中級人民法院（2015）渝二中法刑初字第00038號。該案認定為詐騙罪的主要依據(jù)是：
第一，偽造發(fā)改委批文；第二，虛構交易平臺；第三，直接轉移客戶資金；第四，修改數(shù)據(jù)操控交易行情。
判決書認定：“李德軍購買了貴金屬交易系統(tǒng)軟件，李德軍、冉磊偽造了重慶市萬州區(qū)發(fā)改委批文，在沒有相應白銀實物，沒有加工廠、倉庫和物流的前提下，搭建了不與國際白銀交易市場接軌、虛假的白銀現(xiàn)貨交易平臺。被告人李德軍聘用被告人張洪權為公司總監(jiān)，負責公司整體運營，聘用被告人高敏、周依依、李渝華等人為輝旺公司的業(yè)務經(jīng)理，帶領公司的業(yè)務員，以高回報、低風險、謊稱其交易平臺正規(guī)并與國際接軌及客戶資金由第三方支付平臺托管等手段，誘騙客戶進入輝旺公司代理的隆興百泰公司進行交易。
客戶在隆興百泰公司開戶后，充值到自己賬戶中的錢在第三方支付公司短期保管后均轉入被告人ＸＸＸ為李德軍辦的卡號為xxxxxxxxxx的建設銀行卡，在客戶虛擬的交易中，李德軍等人以收取根本不存在的手續(xù)費、倉儲費以及獲得客戶的虧損來獲利。李德軍讓公司業(yè)務員引誘客戶加大投入，頻繁操作，騙取客戶高額的手續(xù)費，并以修改數(shù)據(jù)的方式操控交易行情，造成或者擴大客戶虧損”。
3.《吳成志、楊保林等犯詐騙罪一案刑事裁定書》浙江省高級人民法院（2016）浙刑終169號。該案認定原審被告人構成詐騙罪。主要依據(jù)是：采用可以操控的交易平臺誘騙客戶投資使客戶虧損。裁定書認定：“共謀采用經(jīng)營有后臺操控功能的貴金屬交易平臺來騙取投資客戶資金。”；“以低投資、高回報、專業(yè)理財師指導等為誘餌，采用撥打電話、QQ聊天的方式誘騙他人到“百亞平臺”開戶入金交易，后采用控制后臺行情軟件、提供反向行情致客戶虧損等欺詐手段，先后騙得高某等多名被害人資金共計人民幣31萬余元?！?/span>
4.《楊湧、張茂盛、吳曉華等人犯詐騙罪一案刑事判決書》浙江省溫州市中級人民法院（2015）浙溫刑初字第212號、（2016）浙03刑初00018號。劉平律師提煉出該案認定為詐騙罪的主要理由是：第一，虛假的交易網(wǎng)站；第二，客戶投資資金直接進入了被告人的賬戶；第三，虛構虧損假象。判決書認定：“由楊湧提供虛假買賣黃金金融網(wǎng)站，誘騙他人投資炒買黃金，然后利用張茂盛、吳曉華等人的銀行卡與楊湧的銀行卡相互轉帳，蒙騙被害人以為炒買黃金虧損，最后達到占有被害人財物的目的”?！安⒃诰W(wǎng)絡平臺上虛構被害人因買賣黃金、外匯虧損的假象，將被害人資金1324.827萬元（人民幣，下同）占為己有”。
除上述判決書之外，還有大量其他類似案件的判決書將類似案件認定為詐騙罪。劉平律師發(fā)現(xiàn)認定為詐騙罪的理由通常包括：第一，虛構交易平臺；第二，操控平臺控制交易行情；第三，直接轉移客戶資金；第四，制造虛假批文。第五，騙取客戶賬戶和密碼操控交易。
可見，這種類型的案件被判決認定為詐騙罪的理由是非常充分的，幾乎都存在控制交易平臺和交易行情的行為，通過這種方式來詐騙客戶資金，劉平律師也認為應當構成詐騙罪。
（二）全國各地法院對類似案件判非法經(jīng)營罪的案例精選。
1.《王科、孫立等犯非法經(jīng)營案刑事判決書》湖北省通山縣人民法院（2015）鄂通山刑初字第133號。該案被告人存在用虛假身份資料引誘客戶投資，賺取高額手續(xù)費的情形，但這并沒有被認定為詐騙罪。如判決書中認定：“每周題材里面的故事是他從網(wǎng)上下載的一個范本，再根據(jù)自己公司的需要把里面的故事情節(jié)換一下就講給客戶聽，有真有假，大部分假小部分真；不把真實姓名告訴客戶是怕客戶找他們，以“老師”身份告訴客戶是為了取得客戶的信任；默許了業(yè)務員把客戶的賬號和密碼騙過來是為了替客戶惡意操作，多賺交易手續(xù)費；有客戶因業(yè)務員惡意操作找他們賠錢，他們賠了一部分”?！氨驹赫J為：被告人王科、孫立為獲得非法利益，未經(jīng)國家有關主管部門批準，從網(wǎng)上購買杭州厚通公司，并以該公司名義代理江蘇金銀公司，招聘和教會員工發(fā)展客戶，非法經(jīng)營名為“現(xiàn)貨白銀”，實為白銀期貨的業(yè)務，……”最終判決認定為非法經(jīng)營罪，而非詐騙罪。
2.《江小玲、葉亮等犯非法經(jīng)營罪一案刑事裁定書》上海市第二中級人民法院（2015）滬二中刑終字第1055號。該案上訴人雖然使用的是打電話的方式來吸引客戶，同樣是被判定為非法經(jīng)營罪。裁定書認定：“本院認為，上訴人江小玲、葉亮、原審被告人羅某某、蔡某某、王某乙、潘某某違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關主管部門批準非法經(jīng)營期貨業(yè)務，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為均已構成非法經(jīng)營罪，依法應予懲處?！?/span>
3.《被告人馬希龍、王春英非法經(jīng)營一案刑事裁定書》吉林省通化市中級人民法院（2016）吉05刑終175號。該案上訴人所采用的經(jīng)營方式最終被判決認定為非法經(jīng)營罪。裁定書認定：“在實際經(jīng)營交易過程中，王春英明知馬希龍經(jīng)營的公司不具有從事期貨經(jīng)紀業(yè)務資格，卻與馬希龍等人在集安市發(fā)展客戶40余人，采取保證金制度，與客戶簽訂合同，以1:100保證金的方式吸引客戶，在某一時間買“漲”或“跌”，并以一手為最低單位非法進行期貨交易。中創(chuàng)國信公司根據(jù)客戶交易數(shù)量，以每手為計算單位給馬希龍?zhí)岢?1元。截止2015年8月，共交易1769手，非法經(jīng)營數(shù)額159萬元，違法所得12萬余元。”
4.《陳立喜、鄭衛(wèi)等犯非法經(jīng)營罪一案刑事判決書》浙江省臺州市中級人民法院（2013）浙臺刑二終字第214號。該案也被判決認定為非法經(jīng)營，而非詐騙罪。判決書認定：“未經(jīng)國家主管部門批準非法經(jīng)營黃金期貨業(yè)務，且情節(jié)特別嚴重，其行為均已構成非法經(jīng)營罪?！?/span>
5.《馬瓊、章明等犯非法經(jīng)營罪一案刑事判決書》浙江省臺州市中級人民法院（2015）浙臺刑二終字第374號。該涉案公司中更加嚴重的行為是業(yè)務員直接操作客戶的賬戶和密碼使客戶虧損。即便是如此，判決書也只是認定這一行為構成非法經(jīng)營罪。判決書認定：“在實際操作中，田景川作為業(yè)務員取得客戶的信任，將其賬戶和密碼交由王騰操作，而客戶虧損的錢通過第三方交易平臺轉賬至馬瓊指定的個人賬戶，再由馬瓊按照約定的分成比例匯款給劉英指定的個人賬戶，再由劉英將分成發(fā)給王騰、田景川。”；“未經(jīng)國家主管部門批準非法經(jīng)營期貨業(yè)務，違法所得在25萬元以上，屬情節(jié)特別嚴重，其行為均已構成非法經(jīng)營罪”。
6.《孫力強、蘭建勇等犯非法經(jīng)營罪一案刑事裁定書》浙江省杭州市中級人民法院（2015）浙杭刑終字第1318號。該案上訴人的經(jīng)營模式被認定為非法經(jīng)營罪。裁定書認定：“被告人蘭建勇、孫力強與被告人邱勇等人合作，未經(jīng)國家主管部門的批準，通過上述獨立封閉的網(wǎng)絡平臺交易系統(tǒng)，采用保證金制度，以集中交易的方式發(fā)展客戶進行標準化合約交易，允許交易者以對沖平倉的方式了結交易等交易機制，非法從事白銀期貨交易。久恒公司代理中贏公司白銀期貨業(yè)務并發(fā)展客戶進行交易，中贏公司向久恒公司提供對應交易賬戶、按比例分配違法所得?！?/span>
從上述案例來看，類似案件被判非法經(jīng)營罪的主要理由是：
第一，名為現(xiàn)貨實為期貨；
第二，未經(jīng)國家有關主管部門批準非法經(jīng)營期貨業(yè)務；
第三，采用保證金制度，以集中交易的方式發(fā)展客戶進行標準化合約交易，允許交易者以對沖平倉的方式了結交易等交易機制等。
根據(jù)劉平律師目前所掌握的信息來看，認為，這部分公司的交易模式“并非傳統(tǒng)的現(xiàn)貨交易模式，但也區(qū)別于期貨交易模式并非非法期貨”，而是一種電子交易形式的現(xiàn)貨遠期交易市場，屬于現(xiàn)貨市場，以服務大宗原料商品的流通為經(jīng)營目的。但由于其采用的交易機制與期貨交易存在著諸多相同之處，如都采用了保證金制度、每日無負債結算制度以及雙向交易機制等，使得這種交易被很多人稱之為“變相期貨”、“準期貨”。實際上兩者仍然有著很多區(qū)別。根據(jù)區(qū)分既期現(xiàn)貨交易、現(xiàn)貨遠期交易、期貨交易是商品交易模式中三種相互聯(lián)系又各自不同的交易方式。三者是由低級向高級不斷進化的交易形式，前者是后者的基礎，后者是前者的衍化。
劉平律師認為如果會員單位、或者代理商涉嫌犯罪已經(jīng)被立案偵查，應當盡快委托律師介入幫助公安機關準確辨明事實、正確適用法律，以區(qū)分對待，得到公平公正的處理。
