作者：孫浩煜律師

來源：濱海新區(qū)法律服務中心

民間票據(jù)流轉(zhuǎn)及中介業(yè)務的罪與罰

——終將被證偽的審判

——兼答某大作《告知書》

日前，朋友發(fā)過來來一篇《告知書》（看文末），主要內(nèi)容是認為倒賣銀行承兌匯票，可以非法經(jīng)營罪追責。頓覺如鯁在喉，非得駁之而后快。

首先，作者用了“可以”這個字眼，說明可能他也不確認就必須以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。本來想對作者在文中的觀點逐一作答，但作者觀點散碎，較難歸納，只好從以下幾個方面作一簡單駁答：

反觀所謂《告知書》中的觀點，要不扣大帽子，動輒影響了國家金融安全，要不就是影響了國家對經(jīng)濟的調(diào)控力度。純屬拉大旗作虎皮。

而所謂誘發(fā)其他犯罪、破壞社會穩(wěn)定更是無稽之談。即使有其他犯罪存在，也不是因為票據(jù)民間流轉(zhuǎn)行為造成，根本就不具有刑事法律意義上的因果關系，甚至連道義上誘因都不算。文中所述的犯罪行為大部分都是作者的臆想，而即使現(xiàn)實存在最多的詐騙行為，也是因為人的貪欲造成，而不是因為票據(jù)民間流轉(zhuǎn)行為造成。

而文中一再提到的秩序，本來就是統(tǒng)治利益集團為了一已之利益強加于民眾的。就以金融秩序為例：清朝時并無所謂的金融秩序，但山西票號的金融業(yè)務照樣風聲水起，政府除了盤剝沒有任何監(jiān)管，但山西票號的銀票照樣信譽卓著，可以當十足的現(xiàn)銀使用。不必懷疑民眾的識別能力。所謂為了保護民眾不受騙的說法，只是利益集團欺瞞民眾的幌子。就以詐騙為例，在圈外，行騙者根本無法取得民眾的信任，無法實現(xiàn)騙人的目的。在圈內(nèi)，只要出現(xiàn)幾個受騙受損的案例，就足以讓民眾提高警惕，讓行騙者無法立足。而利益集團以秩序為名給民眾造成的顯性的、穩(wěn)性的損害遠甚于那幾個騙子。

下面筆者從正面闡述，民間票據(jù)流轉(zhuǎn)及中介業(yè)務不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

背景介紹

從2009年6月立案偵查的“全國首例”因非法貼現(xiàn)涉罪的王斌案，到2010年被浙江省公安廳列為十大經(jīng)濟犯罪案件之首的徐順案，再到2012年7月剛立案的蕭山900億案票據(jù)大案，因涉案金額特別巨大，件件引起社會轟動。王斌案在立案之初公檢兩方對非法貼現(xiàn)是否犯罪以及犯何種罪意見分歧，但在2009年10月16日，經(jīng)公安部協(xié)調(diào)，江蘇省公安廳、江蘇省檢察院共同召集辦案人員，在南京市會商，并于2009年11月17日，中國銀監(jiān)員會應公安部經(jīng)偵局的請求，以公函的形式認定“王斌注冊空殼公司、偽造貿(mào)易合同和增值稅專用發(fā)票，進行無真實貿(mào)易背景的票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務，可以認定為非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務”后，似乎某一級別的公檢兩方對非法貼現(xiàn)行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪達成了統(tǒng)一認識。但實際情況并不如此，以下進行詳細闡述。

一、民間票據(jù)流轉(zhuǎn)及中介業(yè)務興起的原因

(一)金融管制在某些不恰當?shù)念I域過于嚴苛

民間票據(jù)流轉(zhuǎn)及中介業(yè)務是果不是因。近年來，我國，特別是經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，普遍出現(xiàn)民間資金多、投資難，中小企業(yè)多、融資難的問題。而之所以出現(xiàn)“兩多兩難”，則是長期以來經(jīng)濟發(fā)展與金融改革進程不相匹配所致，根本的原因是金融管制在某些不恰當?shù)念I域過于嚴苛。

(二)市場融資地位不對等

在國內(nèi)主要銀行體制和市場融資地位不對等造成的金融抑制的環(huán)境中，城鄉(xiāng)之間、國企和民企之間金融“二元化”特點突出，農(nóng)村地區(qū)、廣大的中小企業(yè)、民營企業(yè)的融資需求得不到充分滿足，資金匱乏，融資渠道不暢通，民間融資成本過高，使得企業(yè)流動資金的需求和擴大再生產(chǎn)的需求無法得到滿足，國家收緊銀根的年份尤甚，因而存在尋求“另類融資”的沖動。

(三)銀行承兌匯票貼現(xiàn)的流程繁瑣，周期長

大部分銀行的承兌匯票貼現(xiàn)流程比較繁瑣，周期相對較長。與之形成鮮明對比的是，民間票據(jù)流轉(zhuǎn)及中介業(yè)務則具有手續(xù)簡便、成本低、變現(xiàn)快的特點。急于解決資金壓力的企業(yè)惟有通過出售手中承兌匯票才能在短時間內(nèi)將資金套現(xiàn)出來。而民間票據(jù)中介從業(yè)者正是這些市場需求的服務提供者，有力的促進了票據(jù)流轉(zhuǎn)，有益于經(jīng)濟良性運行。

二、民間票據(jù)流轉(zhuǎn)及中介業(yè)務的定性

(一)民間貼現(xiàn)票據(jù)不屬于“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務”

根據(jù)中國人民銀行《支付結(jié)算辦法》第六條規(guī)定，銀行是支付結(jié)算和資金清算的中介機構(gòu)。從上述規(guī)定可知，支付結(jié)算業(yè)務屬于商業(yè)銀行的一種中間業(yè)務，即商業(yè)銀行充當中介或代理的業(yè)務。支付結(jié)算業(yè)務一般涉及四方當事人，即付款人、付款人開戶行、收款人、收款人開戶行。商業(yè)銀行接受客戶委托，以中介或者代理人的身份開展業(yè)務，風險主要由委托人承擔。商業(yè)銀行通常以收取中間業(yè)務手續(xù)費的形式獲得收益。

票據(jù)貼現(xiàn)，根據(jù)中國人民銀行于1996年6月頒布并于同年8月1日開始施行的《貸款通則》第九條的規(guī)定，系指貸款人以購買借款人未到期商業(yè)票據(jù)的方式發(fā)放的貸款。中國人民銀行于1997年頒布的《商業(yè)匯票承兌、貼現(xiàn)與再貼現(xiàn)管理暫行辦法》規(guī)定，貼現(xiàn)系指商業(yè)匯票的持票人在匯票到期日前，為了取得資金貼付一定利息將票據(jù)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給金融機構(gòu)的票據(jù)行為，是金融機構(gòu)向持票人融通資金的一種方式。

從上述規(guī)定可知，票據(jù)貼現(xiàn)在性質(zhì)上講，是銀行與持票人之間的一種票據(jù)買賣行為，是銀行的本人行為，而非中介或者代理行為。從主體上講，票據(jù)貼現(xiàn)法律關系涉及雙方當事人，權(quán)利義務主體是銀行與持票人，不涉及第三人。從盈利模式上講，票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務是銀行的一種貸款業(yè)務，銀行從事票據(jù)貼現(xiàn)獲取的是貼現(xiàn)利息，而非中間業(yè)務手續(xù)費。通過上述分析比較，我們可以得出一個明確的結(jié)論，銀行票據(jù)貼現(xiàn)不屬于支付結(jié)算業(yè)務的范疇。司法實踐當中，套用修正后的刑法第二百二十五條，以“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務”為由認定民間票據(jù)流轉(zhuǎn)及中介業(yè)務構(gòu)成非法經(jīng)營罪明顯是錯誤的。

(二)民間票據(jù)流轉(zhuǎn)及中介業(yè)務不應被認定為非法經(jīng)營罪

現(xiàn)行《刑法》以及立法、司法解釋均未將民間票據(jù)流轉(zhuǎn)及中介業(yè)務列入非法經(jīng)營罪的范疇，根據(jù)罪刑法定原則，民間票據(jù)流轉(zhuǎn)及中介業(yè)務不應被認定為非法經(jīng)營罪。

1.現(xiàn)行《刑法》以及立法部門、司法解釋規(guī)定的構(gòu)成非法經(jīng)營罪的行為包括：

現(xiàn)行《刑法》第二百二十五條對非法經(jīng)營罪采用敘明罪狀表述，并以列舉的方式作了具體規(guī)定。根據(jù)該條，違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪：

(1)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;

(2)買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的;

(3)未經(jīng)國家有關主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務的;

(4)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

上述第四項為兜底條款，在修訂刑法的過程中，對于是否需要在“非法經(jīng)營罪”中留這么一個小“口袋”，曾有過爭論。一種意見認為，由于新刑法確立了罪刑法定原則，刑法規(guī)范必須明確具體，這是罪刑法定的內(nèi)在要求。因此，在新刑法分則中不宜再規(guī)定“其他”之類不確定的罪狀內(nèi)容。另一種意見認為，在立法時無法對某類犯罪的具體罪狀盡列無遺的情況下，倘若一點“口袋”都不留，可能不利于及時打擊花樣翻新的犯罪，也不利于刑法典的相對穩(wěn)定，因此有限制地設置一點“其他”之類的拾遺補漏條款還是必要的。雖然新刑法最終采納了后一種意見，但對兜底條款的適用要嚴格限制的意見，已是公認。為了嚴格限制兜底條款的適用,立法與司法機關多次明確本條“其他”范疇的非法經(jīng)營行為。具體為：①非法買賣外匯;②非法經(jīng)營電信業(yè)務;③非法經(jīng)營出版物;④在生產(chǎn)、銷售的飼料中添加鹽酸克倫特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的物品;⑤非法經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務;⑥非法經(jīng)營彩票;⑦違反國家在預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害期間有關市場經(jīng)營、價格管理等規(guī)定,哄抬物價、牟取暴利。

由上述可見，民間票據(jù)貼現(xiàn)不在法律明確規(guī)定的禁止經(jīng)營行為的范圍內(nèi)。

2、將民間票據(jù)流轉(zhuǎn)及中介業(yè)務認定為非法經(jīng)營罪不符合罪刑法定原則

1997年刑法從完善我國刑事法治、保障人權(quán)的需要出發(fā)，在第3條中明文規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！睆亩_定了“罪行法定原則”，徹底摒棄了帶有封建色彩的“類推制度”。罪刑法定原則在刑法中的確立，只是罪刑法定原則的立法化。罪刑法定原則的真正實現(xiàn)，還有賴于罪刑法定原則的司法化，在罪刑法定原則之下，法之明文規(guī)定是司法活動的前提性根據(jù)。

如前文所述，無論是現(xiàn)行刑法還是司法、立法解釋均未將民間票據(jù)流轉(zhuǎn)及中介業(yè)務列入非法經(jīng)營罪的范疇。而民間票據(jù)流轉(zhuǎn)及中介業(yè)務由來已久，在2009年前，鮮見有因非法貼現(xiàn)票據(jù)而獲刑的案例，這正是刑事司法活動遵循罪刑法定原則的體現(xiàn)。既然民間貼現(xiàn)票據(jù)并非刑法修正案(七)所列的“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務”，則民間票據(jù)流轉(zhuǎn)及中介業(yè)務仍未被明文規(guī)定為犯罪。根據(jù)罪刑法定原則，民間票據(jù)流轉(zhuǎn)及中介業(yè)務不應被認定為非法經(jīng)營罪。

(三)最高人民法院生效判決確認：買賣銀行承兌匯票不屬于“資金支付結(jié)算業(yè)務”，不能以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

2014年7月15日，最高人民法院以(2013)刑核字第52號刑事裁定書確認，“買賣承兌匯票的行為不屬于資金支付結(jié)算業(yè)務，亦不宜認定為其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，依法不構(gòu)成非法經(jīng)營罪?！薄Ｗ罡呷嗣穹ㄔ旱纳袥Q雖不是立法，但其指導、示范意義顯而易見，該認定必然能夠作為司法、尤其是審判機關的依賴性觀點。

三、民間票據(jù)流轉(zhuǎn)及中介業(yè)務的利與弊

(一)民間票據(jù)流轉(zhuǎn)及中介業(yè)務不具有社會危害性

現(xiàn)實中，在經(jīng)營活動過程中經(jīng)常以銀行承兌匯票作為交易價款，但金融機構(gòu)由于放貸規(guī)模及其他原因限制，不能給予貼現(xiàn)，從而產(chǎn)生了以承兌匯票為媒介的民間融資行為。該行為本身僅僅是對銀行貼現(xiàn)的補充，根本不會擾亂銀行的正常業(yè)務或金融秩序。出票人在開出銀行承兌匯票時，都按照銀行的風險控制要求進行了充分的擔保，可以保障按期將匯票金額歸還銀行，銀行也不會產(chǎn)生任何損失。而且，在促進資金流動，提高經(jīng)營效益方面起到了良好的作用，沒有任何社會危害性。

在相關涉及詐騙等刑事犯罪案件中，確有損失存在，但該損失顯然不是因為票據(jù)的民間貼現(xiàn)行為造成，而是因為其他人的詐騙行為造成。也就是損害后果和票據(jù)民間貼現(xiàn)沒有任何因果關系。

前述可見，票據(jù)民間貼現(xiàn)行為不會產(chǎn)生任何社會危害性。

(二)強制性地以履行特定合同為條件，將限制地方商業(yè)銀行承兌匯票的發(fā)行和流通

眾所周知，票據(jù)除了支付職能、匯兌職能、結(jié)算職能、信用職能、還有一個非常重要的職能即融資職能。但如果按照中國人民銀行的規(guī)定，票據(jù)的簽發(fā)、取得、轉(zhuǎn)讓都必須具有真實的貿(mào)易關系，則我國并無融資性票據(jù)。從“鼓勵交易”角度出發(fā)，要求有交易背景大概能夠促進買賣合同的訂立和履行，促進經(jīng)濟發(fā)展;但如果必須以履行特定的合同為條件，將限制承兌匯票的發(fā)行和流通。事實上，按照《票據(jù)法》立法者的觀點，當初要求票據(jù)轉(zhuǎn)讓必須有真實的交易關系僅僅是為了“防止利用票據(jù)進行詐騙活動”。

有交易背景固然是好事，但如果強制性的要求票據(jù)“只能作為支付手段”否則就是“無效的買賣行為，不能取得票據(jù)權(quán)利”必將嚴重影響票據(jù)的發(fā)行和流通，甚至給地方商業(yè)銀行帶來滅頂之災。比如現(xiàn)在市場上的一些非國有(或國家持股)地方商業(yè)銀行開出的銀行承兌匯票，各大商業(yè)銀行拒絕貼現(xiàn)，這些票據(jù)的持有者如果想變現(xiàn)，就必須尋求民間票據(jù)流轉(zhuǎn)及中介業(yè)務途徑。如果徹底杜絕民間票據(jù)流轉(zhuǎn)及中介業(yè)務，可能會嚴重影響地方商業(yè)銀行承兌匯票的發(fā)行和流通，甚至導致這些商業(yè)銀行的承兌匯票業(yè)務完全流產(chǎn)。

(三)禁止民間票據(jù)流轉(zhuǎn)及中介業(yè)務將阻塞企業(yè)融資渠道，降低市場活力

在目前的金融制度下，企業(yè)需要錢，除了依法在資本市場發(fā)行股票、債券，剩下的途徑就是借款，這樣不但導致企業(yè)融資資本結(jié)構(gòu)極不合理，也大大增加了銀行的貸款風險。禁止民間票據(jù)流轉(zhuǎn)及中介業(yè)務，阻塞企業(yè)的融資渠道，使本來就融資困難的中小企業(yè)雪上加霜。大量企業(yè)因為現(xiàn)金流斷裂、短期內(nèi)又無法使用票據(jù)融資，最終走向破產(chǎn)。這與激發(fā)民間有效投資活力，促進經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展的政策背道而馳。

四、民間票據(jù)流轉(zhuǎn)及中介業(yè)務宜疏不宜堵

如前所述，根據(jù)《貸款通則》等相關規(guī)定，銀行對未到期票據(jù)予以貼現(xiàn)，其實質(zhì)是銀行對持票人的一種貸款行為。在《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》中，非法發(fā)放貸款、票據(jù)貼現(xiàn)是被并列的兩種非法金融業(yè)務活動。但涉嫌非法放貸的企業(yè)間借貸，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，法律的規(guī)制逐步寬松，根據(jù)2015年《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，民間借貸已摘掉非法的帽子大步走入陽光下，但對于幾乎同質(zhì)的民間貼現(xiàn)行為,卻在仍籠罩在嚴厲刑罰地陰霾之下，有失法律的公平性、合理性!

在市場經(jīng)濟條件下，有需求就一定會有滿足需求的手段。企業(yè)合理的融資需求被壓抑的后果只能是另辟蹊徑。目前票據(jù)市場上沒有真實交易關系的融資性票據(jù)大量存在，從另一個層面反映了市場對于票據(jù)融資功能的客觀需求。民間票據(jù)流轉(zhuǎn)及中介業(yè)務，正是在這樣的背景之下“應運而生”。不可否認，在民間，票據(jù)貼現(xiàn)已經(jīng)形成一個龐大的產(chǎn)業(yè)。而目前的亂象，全源于我們只堵不疏的管理模式?？梢詳喽ǖ氖牵阅壳暗男蝿?，即使掄起刑罰的大棒，也根本無法堵住這股“洪流”，因為充分發(fā)揮票據(jù)的功能、促進資金融通、提高資金利用率是市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀需要。套用孫中山先生的一句話，市場的洪流，浩浩湯湯，順之者昌。逆之者亡。市場對于金融機制的改革已逐漸形成倒逼之勢。要破解兩難、規(guī)范票據(jù)貼現(xiàn)行為，其根本路徑就是要讓票據(jù)融資行為浮出水面，促進票據(jù)貼現(xiàn)市場的陽光化、規(guī)范化和法制化。

謹以此文獻給勤奮的民間票據(jù)從業(yè)者們。

附《告知書》: