2019年4月14日，北京大學金融法研究中心舉辦的“供應鏈金融的法律問題研究”講座在北京大學理教202舉行。民生銀行法律事務部副總經理，北京仲裁委仲裁員呂琦女士做了如下分享：

供應鏈金融主要從供應鏈開始，供應鏈不是一個新鮮的東西，包括供應鏈金融也不是。實際上我們要有這樣的認識，在我們的經濟生活當中有一些企業(yè)是存在于鏈條上的。在這個鏈條之中有一些核心企業(yè)。

比如你是以蘋果為核心企業(yè)的話，它會有富士康（一個裝配公司），在前面的供應商里面會有很多配件供應者，前面還會有原材料的供應者。

為什么供應鏈會在金融領域受到關注呢？如果一個中小企業(yè)你是在鏈上的，那么你的經營會比較穩(wěn)定。如果你是給大型的企業(yè)來供貨的，即便對你的結算比較延遲，但是你的經營是穩(wěn)定的，訂單是不愁的，這樣會與那些在鏈外的企業(yè)有一些不同，鏈外可能本身的經營，能不能獲得那些訂單都處于不確定的狀態(tài)。

中小企業(yè)特別是小微企業(yè)會大批死亡，就是因為他本身的經營是不穩(wěn)定的，而這些在鏈上的企業(yè)相對散亂的企業(yè)來講會穩(wěn)定得多

供應鏈金融的參與者像GE這樣的核心企業(yè)最為有優(yōu)勢，因為這種核心企業(yè)對信息的掌握是最準確真實的。

而我們如果說作為一個外部的金融供應者的話，你會不知道它這個信息的準確度如何，你要靠很多的信息幫助你去判斷，這樣的供應鏈金融容易出現風險。事實證明供應鏈金融最大的敵人是造假，在以前做的業(yè)務里面產生的風險也就是來自于造假。

我們說從金融的角度來判斷，這種金融，供應鏈金融和我們日常所說的流動資金貸款它有什么樣的差別呢？

在中國，流動資金貸款并沒有像國際上那樣是通過測算它的現金流的缺口才給它提供融資。在國際上特別是像泰國這些經過了金融危機這樣的國家，它是一定要去測算你這個企業(yè)需要融資的原因是什么，但是在中國遠遠沒有達到這種水平。所以在中國貸款融資主要是什么呢？最主要的就是你有沒有擔保。

如果你的擔保是足值的，其實金融機構就不關心你這個錢是用來干什么的，就籠統(tǒng)地說是流動資金貸款，因為你是開包子鋪的必然要去買面粉，必然要付房租，你要付工資種種的需求，然后就需要貸款。我們也很少做受托支付，這種要求其實越做越形式化。

但是供應鏈金融不同，它講究的是自償性，就是說我為從下家供了貨之后，我會過一段時間拿到貨款，我之所以要你融資的是因為我先給你供了貨，現有沒錢了，沒法從我的上游拿原材料繼續(xù)再生產，這個時候會有一個時間缺口，這個缺口靠什么來補？是我這個鏈上本身的資金來補。

所以這就是供應鏈金融最大的特點，它是自償的，還你的錢來源是來自于供應鏈本身，它不是來自于我其他方面的融資或者貸款。要判斷能不能給你貸款的時候，實際上是在判斷交易關系里面第一是不是有缺口，第二你的交易關系能不能產生這樣的現金流來還這個錢，這就叫自償性。

供應鏈講究“三流”：物流、資金流和信息流。所謂的物流就是說你想象一下蘋果，它的這個貨物是不斷的在富士康和蘋果之間交換，我把手機源源不斷的運到美國或者它指定的各個國家的經銷商那里去，這就是物流的變動，我供了貨之后蘋果一般是要壓款的，我肯定還會有應收賬款。

那么它們的兩個方向是相反的。我為你供貨你欠我錢，資金流的方向是相反的。最重要的是信息流監(jiān)控，交易的往來和這個物、資金是不是能夠對應得上，這就是我想給大家介紹的一個供應鏈金融的ABC，有這個概念之后我們才可以往后面講，供應鏈金融的法律結構里面為什么會出現一些問題。

在供應鏈金融的融資方面基本上我們會采用三個方向，第一個是以物流來融資，第二個是以現金流來融資，第三就是以信息流來融資。

一、物流融資下的法律問題

第一，我給大家介紹一下物流的這個融資，我想首先講一下銀行應用的動產擔保制度。在金融的實務里面，傳統(tǒng)上銀行很多年是不怎么做動產的，只做不動產融資。

對于銀行來講最簡單的辦法就是你有一棟房子，然后這個房子一評估它有一個億，我打個七折放七千萬。但是供應鏈金融里技術性很強。在物權擔保領域，特別是動產擔保有很多的問題。

從動產來講，從物的方向來講，大家可能接觸得最多的是動產質押。除了動產質押，后來物權法里面明確提到了動產抵押、浮動抵押，另外還有倉單質押。這樣一來，我們起碼有四個法律制度是可以做動產的，就是可以做物的這個方向。

有這么多制度都來做動產，我應該選哪一種？這其實是擺在金融企業(yè)面前重大的問題。設計金融產品最關心的問題，第一是操作起來比較方便，第二是能防范其他人給我?guī)淼娘L險。

1、動產質押

第一是動產質押，動產質押其實要說起來也簡單，就是它一般對我們銀行來講，只要有兩個要素就好了，第一是簽訂了有效的質押合同，第二要交付占有，兩個要素都有了以后就能夠有有效的質權。

回到我們剛才說的富士康的場景，假如說富士康要來融資或者是上游的供應商要來融資的話，我拿這些手機芯片來跟銀行簽訂一個質押合同，簽訂合同之后又由銀行來占有，這樣的話我們就可以設定有效的質權。但是問題是，供應鏈金融是為了保障一個鏈條它的正常經營和流轉，不可能把貨物放在銀行靜止不動的。那么，要保證物的流轉又要擔保擔保權是第一個問題。

第二個問題是現在的銀行已經不是民國時代的四行倉庫，銀行是沒有自有倉庫的。交付占有如何實現，這兩個問題是最傳統(tǒng)的動產質押沒有面對過的一個重要問題。現實生活中，就是找倉儲人。

比如說上游是甲企業(yè)，甲把貨物放在倉儲人（例如中儲糧或者是中外運）的倉庫里面，那么交給了這個倉儲人也就是等于是交給了銀行，就是交付給銀行所指定的第三人。

困境就在這里，第一個就是說不可能現實交付給銀行，所以必須要采用一些其他的特殊的交付方式。那么現在的問題就出來了：當我把貨物交給第三方倉儲人的時候，銀行在什么時點設立了這個質權？

貨進入到第三方倉儲人的倉庫里，物權法要求質物必須是特定化的，這意味著銀行要不斷地簽質押合同、明確質物，工作量會非常大。

所以銀行往往不會用一般動產質押做業(yè)務，因為這樣做業(yè)務銀行的成本太高，沒有效率可言，銀行運用的更多是最高額質押的法律制度。

在最高額質押下，在一定期間內，額度是可以循環(huán)使用的，可以來支持你不斷的進貨出貨需求。但是會產生一個問題：物的特定化如何來擔保？如何來解決這個問題？銀行會用動產清單更換的方式，也就是實際上在不斷的設定新的質權。

關于清單，動產融資交易有專門負責的員工，也會有倉儲人，每次出貨、進貨，都要清單確認。清單確認就意味著物的特定化發(fā)生了變動，發(fā)生了變動的話，銀行就要確保法律上的質權存在。

另外，質權是從每一次更換清單重新設立，那樣銀行之前發(fā)生的融資怎么辦？關于這些問題，銀行需要把未結清的債權追加進最高額，采用這樣的方式來實現貨物流轉。

后來銀行又發(fā)現，如果每一次都這樣去更換的話非常的麻煩，所以又出現了底線控制型業(yè)務，也就是說實際上你這個貨里面到底是多少存在你倉庫里面，銀行并不是那么關心，只關心進庫的時候是一個億的貨，出庫的時候只出了三千萬，存貨里面不能夠少于七千萬就行。

至于出的是1-50號的手機，還是50-80號的手機，銀行不是那么關心了。這樣的話，工作量確實是減少下來了，但物的特定化很容易出現問題，這個就是銀行操作成本和實踐中道德風險和容易出現的問題。

在這樣的以對倉儲人交付的方式來實現質押，來設定質權的這個交易模式過程中，還出現過一些頭痛的問題。

第一個問題就是，其實沒有人能夠幫你驗收。以前做過關于一次紅木的業(yè)務，做質押不做抵押，因為抵押要登記。質押放在倉庫里面，然后發(fā)現一個問題，沒有一家驗收的機構可以證明這些是紅木。

如果要保證進來的一千根木頭都是紅木，就要每一根紅木去驗收，那成本太高了，把利差都吃掉了，所以沒有人這樣去做。這樣會出現的問題是，將來你的貨物放在哪兒？可能有的是紅木，有的是松木，有的是別的木，其實你沒法證明那個貨到底是什么情況。那么我們說倉儲人他不應該去驗收嗎？倉儲人他現在也很聰明，不愿意承擔這樣的責任。

如果說倉儲人給你出了一個合同或者給你出了一個憑證甚至是倉單，它給你的約定都會是籠統(tǒng)地說進了多少數量的貨物，但不描述物的品質。

對他來講收益1-3%的費用，實際上要承擔那么高的驗收成本是不劃算的。這是第一個問題。就是說質押過程中驗收特別是品質驗收是一個大的問題，質物的品質是什么并不容易確認。

第二個很難的問題是，很難看管質物。動產質押看貨有三大特點，第一是看不住，第二是算不清，第三是賣不掉。這個特點是怎么來的呢？比如說有的全國性銀行有四十多個分行，那么就是遍布在四十多個城市，可是客戶不一定是在銀行所在的城市的，特別是倉庫不一定在這個城市。

比如用大米去融資，倉庫所在地是云南，不可能三天兩頭坐著飛機就去，要不客戶經理就蹲守在那兒，就意味著這個客戶經理只能做這一個客戶，只能做這一個客戶的費用養(yǎng)著我一個客戶經理，而且一個客戶經理銀行是要求四眼原則，實際上這種業(yè)務模式按看貨來做的話是不可行的。

動產融資特別是用這種大宗商品來做質押的時候，會發(fā)現實現對質權的控制，這個法律上的一句話在落實起來非常難。

2、動產抵押

那么下面我想談一下就是動產的抵押，動產抵押和動產質押之間有什么差異呢？動產抵押和動產質押，你會選擇哪一種呢？在你手上其實也是在倉儲人手上，倉儲人你能完全控制得了嗎？為什么不選抵押呢？

動產抵押是以登記為對抗要件的，而導致它不經常使用的原因是成本。貨物是張三李四王五的，照理來講應該是很清楚的，但是實際上為了滿足貨物流動性的要求和擔保品的特定化的要求，必須不停地到工商部門去登記，這個時候就受不了了，因為第一工商部門沒有聯網，不斷的去換清單，然后還要去登記，這個工作量非常大；第二它是收費的，費用登記得多了就貴了。這是導致沒有人真正地選擇動產抵押的重要原因。

在現實經濟生活中，無論選質押還是選抵押都不是由銀行自己來看管貨物。因為抵押和質押理論上的差別是，抵押是不需要占有的，擔保權人也是沒有資格去控制這些擔保物的，而且要保證融資人對貨物的使用，保證它的繼續(xù)使用是不應該去控制的。

但是，為了融資安全銀行還可以建立一個新的法律關系，銀行要求監(jiān)管這些貨物。監(jiān)管因為不是一個法定術語，可以通過合同完善內容，約定抵押出貨需要經過銀行同意，入貨經過銀行的許可確認，這與質押實際操作沒有本質差別。之所以不選抵押最主要原因是因為抵押登記太麻煩，費用太高。

3、浮動抵押

物權法181條也提供了一個新的制度就是浮動抵押，當時這個銀行很喜歡去做，但浮動抵押是在工商部門去登記的，現在做這種業(yè)務的銀行已經很少了。

對銀行來講，只要是維持正常的生產經營的需要，登記一次，企業(yè)貨物也可以正常的流轉，出貨了以后如果是賣給了支付對價的買受人的話，銀行不能去追及這些貨物，然后就看結晶化的時候，看此時點有多少貨物在，這些貨物轉化為固定抵押。浮動抵押對于銀行的好處是你只需要登記一次。但對于銀行其實從根本上來說該去監(jiān)管的貨物仍然會去監(jiān)管。

浮動抵押有銀行會選擇使用，銀行也不清楚最后擔保物會在什么范圍。特別是這樣的企業(yè)融資之后貨物進進出出，賣出去的貨物沒有抵押權，此時能不能控制貨物，就是一個最大的挑戰(zhàn)。能不能控制得住其實和前面的抵押質押一樣，就是能不能夠確實底線控制型的最少貨物量。

那么關于浮動抵押，業(yè)界內有些銀行它很愿意去做的一個重要的原因，不是法律上的原因，是因為它登記了之后很有威懾作用。比如說你只要在甲銀行一登記了做了浮動抵押，那別人就知道這家企業(yè)在這家銀行已經融資了，另外一家正當的銀行如果查詢了之后就不會再跟他去融資，這樣他在商務上有這樣的作用。這樣的作用會產生一個影響，就是這家銀行對這家企業(yè)要有足夠的融資量，不然別的銀行的不敢給它融資，企業(yè)需要的融資就始終存在缺口。。

浮動抵押有了之后往往還出現了一種業(yè)務模式，就是浮動抵押加動產質押。因為浮動抵押我是對這些不特定的貨物設定一個抵押權，然后銀行為了真正的去控貨，要求這兩種法律制度運用組合在一起，保證對這些貨物的控制權。

4、倉單質押

前面說的這三種都是我們說的這種動產融資的制度，他們之間的沖突這個部分最后來講，還有一種就是倉單質押。在合同法里面已經有倉儲合同并且也提到了倉單，倉單質押就是說，我們說倉單是一種物權憑證，只要拿到了倉單就可以向倉儲人去提貨，是這樣的一個倉儲憑證。那么合同法上還規(guī)定了一份正規(guī)的倉單應該有哪些的記載要素？合同法上說至少要有八個要素，但是現實生活中說就沒見過哪個倉單把八大要素都記載全了。問題是，記載的事項不全的倉單是倉單嗎？是物權憑證嗎？是憑著這個憑證就能夠去提貨，還是說必須要有其他的證明才能夠組合起來去提貨？這個問題到現在都沒有解決。所以這就產生了一種動產質押和倉單質押之間，如何選擇的問題。

第二個問題就是電子倉單，電子倉單現在無論是合同法上面還是電子簽名法上面都確認了電子數據的法律效力。那么電子倉單的質押應該怎么做呢？交付嗎？還是說登記呢？按物權法來講如果是電子形式的話應該以登記為準。可是你在哪里登記？法律沒規(guī)定，可以自創(chuàng)嗎？那就沒有公示物權的效力，所以就必須進行交付。如果從交付來講，電子倉單，倉單是物權憑證，如果要把交付作為控制和占有這個物權憑證，作為質權成立要件的話，那么我的數據電文怎么交付？我個人覺得從法律上也可以去講，因為產生數據電文的必然是一個電子平臺，能夠控制它的人實際上是這個平臺。平臺它并不是融資關系擔保關系的當事人，是不是能夠以質權人通過委托這個平臺來控制數據電文的方式以便實現對事實上的電子倉單的管領力呢？我覺得至少從邏輯上來講是說得過去的。那么就看這這個電子平臺最后會不會造假。事實證明造假的電子平臺是非常多的，最著名的就是青島港的正德集團，它是全套造假，造成了全國銀行業(yè)兩百多億的損失。

電子倉單里面還有一個重要的問題是就是標準倉單和一般倉儲企業(yè)開出的這種非標的倉單，它在質權的設立上面會不會有差別？進庫的這些手機，第一號到第一千號是特定化我才能給你開。但是開標準倉單的最著名的就是四大商品交易所，大宗商品，銅也好，煤也好，綠豆也好，給你記載這個貨的品質，但沒有特定化的要求。那么它的法律關系怎樣去理解？臺灣的邱聰智老師寫的書上面解釋了這個問題，他說這是消費寄托，因為是標準物，不要求特定化那么高，只要是同樣規(guī)格的物就可以。

倉單質押同樣存在的一個問題就是倉單它記載的物是這些物，但是如果要保證對這個經營流動性要求的話，要不停的去換開倉單。開倉單是需要幾方當事人在上面都簽字的，有貨主的，倉儲人的。然后倉單你要去質押的話還要背書給質權人，現實當中一個倉儲人每次出入貨都要換這么多的貨，三方都要在場的話是非常麻煩的，是不現實的，保證每天都要出貨的這種需求，也是非常麻煩的。所以現實提出了一個問題，對于那些記載要素不全的倉單，是把它當作動產質押來看？還是把它當作倉單質押來看？。現在其實對于動產這方面到目前來講沒有一個特別清楚的案例確立規(guī)則。我想下面向大家報告的就是，那么這幾種以貨物為擔保的這種動產融資方式它到底有什么樣的沖突。

5、動產融資的競合與沖突

其實這就開展大家的想象力，首先在這邊要提一個問題，就是大家覺得我剛才提到的這幾種不同的動產的融資方式，它是不是可以競合的？比如說可不可以一批貨既做質押又做抵押？在法律上是不是合法的？答案是可以的。問題是說可不可以做了一次質押再做第二次質押呢？這是不行的，因為這是涉及到無權處分的問題。那可不可以同一批貨這邊做倉單質押，那邊做動產質押呢？我認為也是不可以的，因為你既然開具了倉單的話，貨主也就失去了對這批貨物的處置權，這是個理論問題。在解決這些沖突的時候首先要明確一個問題，要明確一個問題，無權處分跟權利競合是兩回事，無權處分一般來講你就不能夠得到后面的擔保權，但又有一種例外就是善意取得。而權利的競合意味著你是按照時間的順序來享受權利，如果你是做業(yè)務的銀行，你是做的最后那一手劃算還是做最先的那一手劃算？答案是不清楚。因為如果是在權利競合的情況下，在先的人肯定優(yōu)先保障，假如這批貨最后定下來就這么多了，然后我們分的話，優(yōu)先分在先設定的那一個。但如果是無權處分的情形，既開了倉單又做了動產質押的話，那么那就必然涉及到無權處分，會保障最后的那個善意取得人。而質權是不需要交付對價的，所以質權的善意取得恐怕還是比較簡單的，只要你最后是占有了，因為質權又不登記，公示方式就是占有，占有又不是自己占有，是倉儲人占有，倉儲人占有也很簡單，倉儲合同，又在倉儲人庫里。那就問一個問題倉儲人是代表誰在占有？這個問題是在動產融資里面非常尖銳的一個問題，就是貨主使壞了，把這批貨到處融資，今天甲銀行來巡庫掛上甲銀行的招牌，明天又掛在乙銀行的招牌。那么倉儲人和貨主之間一串通哪個銀行來就換一個牌子，每一家銀行來巡庫的時候都覺得貨在呀。等到法院來最后把這批財產查封凍結的時候誰都對這批貨主張權利，這就出現了法律爭議的地方。

還有一個問題就是說關于這個倉儲的費用應該誰支付的問題。從道理上來講那么只是交付的話應該是把貨物交給質權人所指定的第三人，所以第三人應該是受到了質權人的委托來看貨的，這樣想對不對？在正常的商業(yè)流程里面應該是，貨主必然要存到一個倉庫里面，建立這個倉儲關系的，倒底倉儲人是為了誰的利益來看貨，這個倉儲費用應該是誰來付？這就是一個大的問題，可以嘗試這樣解決：我們是說你存在這里的貨物，倉儲關系也仍然是你的貨主去建立，但是你把倉儲關系下的權利轉讓給我民生銀行，把對價關系說清楚就是等價有償的，完了以后等到融資結束了之后我再把這個倉儲下面的權利再還給你。在這里，我并不是把倉儲合同整個的合同進行轉讓，而只是把倉儲合同下的權利轉給了銀行，而支付等主要的義務還是保留在貨主哪里的，從法律上來講還是比較自圓其說的。但是當然了在現實當中融資人貨主就不給倉儲費的話，倉儲人也仍然會在很大程度上會聽貨主的，誰付錢就會聽他的，只是那種聽法是在法律上冒著風險的，總比他倉儲人天經地義的就該聽貨主的要強，我們是這樣來設計這樣的結構的。

在現實當中還出現過這樣的問題，就是說， 銀行有質物，一堆鋼材或者是弄一堆大米之后，因為很難處置，導致損失發(fā)生。因為這些貨物很難很快賣掉，如果你賣得不快的話可能那個物一直在，比如煤前兩年波動非常大，你煤的價值都覆蓋不了倉儲費用，這時倉儲人都要找你問你是不是要付倉儲費，不然要解除委托關系，非常麻煩。不但沒有賺到這個動產擔保物的錢，還要欠倉儲人不少錢，這種情況我們在現實中是出現過的。你越不處分就越不值錢，越不值錢還倒欠錢。

下面我就向大家介紹物押之間的沖突問題，第一個沖突就是質押和抵押是不是發(fā)生競合的問題，質押和抵押是可以同時存在的。它可以同時存在，那么它的優(yōu)先順序是什么呢？如果說同一批貨上面既出現了質押又出現了抵押，優(yōu)先順序是什么呢？

動產抵押實際上是簽訂了抵押合同，去登記的話在工商部門經過了抵押權的登記產生的是對抗效力。質押不是以簽訂質押合同為生效時間的，它是有生效的合同并且交付占有，也就是它以入庫的時間為它成立質權的時間。這個時間應該跟誰比呢？是進入倉儲人倉庫的時間是跟簽訂抵押合同的時間比早晚，還是跟辦理抵押登記的時間去比呢？一般來講銀行比較審慎的話相差時間非常短，就是會有這樣的窗口期的，但法官做裁決的時候要說清楚你是跟誰比的。

有一個問題是大家沒有注意到的問題，這個時間優(yōu)先的問題是學理上的觀點，你要是按照立法或者是說有效的法律制度的這個觀點，那到目前為止生效的觀點是登記物權優(yōu)先的觀點，那是擔保法司法解釋至今仍然有效的規(guī)則。那么他的邏輯是什么，曹士兵老師在他的書上明確說了，當時制定司法解釋的時候認為質押合同和質押入庫的時間都取決于當事人，沒有一個第三方的機關來保證真實性。所以很容易造假，而登記是經過了登記機關，不會幫助誰去造假，所以登記擔保物權永遠優(yōu)先于非登記擔保物權，這個到現在都是現行有效的規(guī)則，但如果都按照這樣的話，那么存在了幾千年的質押還有人敢做嗎？因為質押永遠是處于劣后的，哪怕后來的人做同一批貨的抵押業(yè)務也跑到你前面去受償了。說按設立的時間為順序好像是成為了大家的共識，但實際至今還是沒有明確的法律依據。這種法制情況下，面臨著同樣的業(yè)務在全國各地的判法各異，不能預見到裁判的結果，不確定性太大。

然后第二個問題就是關于同一批貨的倉單質押和抵押，它是一個什么樣的關系呢？它是不是競合，還是沖突呢？然后還要考慮有沒有善意取得的這種情形。倉單質押形成和動產質押本質上是一樣的，如果有人做倉單的質押，那邊又做動產的抵押的話，實際上應該是競合的關系，就回到前面的這個問題：就是如果發(fā)生了競合且兩個都是合法的，應該是誰優(yōu)先得到保障的問題。這批貨優(yōu)先清償誰的問題，重復的話就不多說。

第三個問題就是雙重動產質押，雙重動產質押會出現的問題是非常多的。就是剛才說的，因為交付采用的是指示交付，倉儲人如果幫著融資人去作假的話，質權銀行基本都是善意的，那么這個時候到底是業(yè)務做在前面好呢還是做在后面好呢？這是不明確的。一批貨被質押了，同時又向另一家銀行去質押，那么在法律上面來講會保護在先做的人呢，還是在保護在后做的人呢？如果是同一批貨物在質押，質押的要素是有效的合同和交付占有，貨主就沒有權利再來處分這個貨物了，那么他再一次把融資擔保物去設定二次質押的時候，就是無權處分了，后果應該是有權處分人的在先質權權利至少應該優(yōu)先于無權處分，但是事實上，你無權處分設定的質權對于質押銀行來講可能是善意取得的，那么按善意取得的理論，后手完全有可能是獲得了一個完整的質權。然后我有余值的話可以保障你前面這個權利。那么銀行應該做一個先幫他融資的人還是做在后融資的人會更為安全？因為銀行沒法判斷別人是做質押還是做抵押，銀行也沒法判斷這批貨做出來的話主張善意取得是不是靠譜的。同樣在倉單質押和倉單質押之間，還有這個抵押和抵押之間我們不展開說了，實際上它都是同一類的問題，就是同一批貨你如果用不同的這個商業(yè)模式，用不同的法律制度來設定擔保權的話，銀行不敢做是因為無法預見到別人會用什么樣的東西來做，而這直接關系到銀行在哪個順位來獲得保障。其實是不是善意取得，是無權處分還是什么，按順位來受償，這些都是法律語言，銀行只關心是不是得到優(yōu)先保護，商務語言就是這么簡單。

二、應收賬款融資的法律問題

1、保理

再講我們的資金流，資金流里面其實涉及到一個非?；镜膯栴}，那就是銀行有保理這個產品，其實在民法的本質上是賬款的轉讓，債權的轉讓。很多業(yè)務人員搞不懂保理要不要通知原來的債務人。比如說銀行和企業(yè)發(fā)生法律關系，次債務人要不要通知的這個問題。其實這個問題它在法律上面并不是一個有爭議的問題，不明白的是銀行業(yè)務人員，他不明白通知他或者不通知他對于債的轉讓效力以及對第三人的效力，對次債務人的效力到底有什么差別，所以在業(yè)務的實踐當中出現了很多的問題。

其實這個問題是非常簡單的，第一，債的轉讓，即便你原來的原始的債權合同里面說了有不得轉讓的條款也不影響我向第三人轉讓，因為你約定不可以轉讓的效力只可以約束雙方，不能對抗第三人，這個觀點銀行是蠻喜歡的。因為銀行確實審查不過來那么多東西，對銀行審查的義務要求太高了。第二，要不要通知第三人呢？銀行通知第三人的話，通債務人他就必須把錢付到銀行這兒來，如果沒有付過來，他就應該再次清償。如果說他還是付到了原來債權人那里去，原債權人就因為產生不當得利，必須把錢要還給他。對于銀行來講，銀行通知次債務人，他就必須給我，那么在商業(yè)銀行的這個金融產品體系里，把通知次債務人的叫做明保理，如果不通知次債務人就叫做暗保理。當然暗保理的風險比明保理的風險要高，銀行所看的主體，評審邏輯也因此而完全不同，就是明保理和暗保理的差別。

保理還有一種分類叫做可追的保理和不可追的保理。可追的保理就是說企業(yè)把債權轉讓給銀行之后，無論銀行做的是明的還是暗的，如果到期沒有收回來這么多錢，我還可以向融資企業(yè)追回來。那就是說從債的轉讓關系來講，你轉給銀行之后其實你還附有一種承諾，實際上這些賬款是值這么多錢的。如果現實當中收不到這么多錢你要把差額補回來的，這就是一個商務語言。對于不可追的保理來說，就是說你轉給銀行之后銀行就不再向你追了，這種情況取決于銀行評審，因為你轉給銀行的時候本來是打了折的，不會是說給一千萬的應收賬款銀行就直接的給你一千萬，這種情況是極少的，一般都會打個折賣給銀行。

但是實際上在銀行里面做這種單筆的保理也是很少的。因為做保理的要求就像做票據一樣，你要審查貿易背景，看這個訂單，如果都看明白了之后確實有貿易然后企業(yè)也確實有應收賬款，銀行再給你提供一個融資，最標準的保理是這樣的。但是這樣去做成本太高，要審查的量也太大了。所以現在這幾年市場上國外在描述的就說反向保理，什么叫反向保理呢？意思說不是應收賬款融資，而是應付賬款再融合，也就是核心企業(yè)在幫你融資，說的再清楚一點是蘋果在幫他的供應商融資，因為蘋果確認了這是我的應付賬款，從銀行換一個度來看是蘋果確認欠這些人很多很多錢，所以銀行來找蘋果好了。

從法律上聽起來簡直是莫名其妙。債務為什么能融資呢？他的好處在于什么呢？你想在一條供應鏈上面，如果每一個人都跟銀行去單獨議價的話他可能是第一議價能力很低，第二他的金融資源消耗是很大的，這個整體鏈上的人，每個人重復的做這些工作，他談的折扣點也可能非常非常低，但是如果說我用這種反向保理，就是說應付賬款來融資的話實際上就是有一個帶頭大哥出頭，這些人的賬核心企業(yè)都是認的，你只需要跟核心企業(yè)來做就好了，銀行就形成了一種批量的授信。銀行就不需要調查每一個人他的資信能力如何，只需要確保賬款是真實的，且每一個賬款都是指向核心企業(yè)付款的，到期回收賬款的安全性就有了保障，這就是反向保理它的優(yōu)越性，銀行去談判的對象就是核心企業(yè)，核心企業(yè)經過談判之后可以授予給多少的額度，銀行給這些供應商或者是經銷商給多少額度，到時候只要確認這個確實是你經銷商，就可以直接融資了。

2、應收賬款的質押

還有一種業(yè)務品種也是銀行也是吃了大虧的，就是應收賬款的質押。同樣是應收賬款，可以去做保理融資也可以去做質押融資，在銀行往往是兩個部門在做這種業(yè)務，在銀行內部可能有人拿這筆賬款做保理，有人又去做質押，內部可能都有沖突。

保理和應收賬款質押在監(jiān)管的要求上也是不同的，應收賬款的質押在監(jiān)管上沒有特別的要求，就是和流動資金貸款一個要求。而保理是有要求的，要求銀行必須要審查確實是有貿易背景，要有發(fā)票，要有交貨單這些東西來證明這個貿易關系是存在的。所以保理在操作中應該是會更實一點，當然應收賬款也可以根據銀行內部管理需要把它變得更實。但是應收賬款有個重要的問題，它是以登記為生效要件的，銀行坐在辦公室里面就可以接入應收賬款登記系統(tǒng)，然后這個系統(tǒng)就可以把這個作為登記。

前面我們講了貨物它會不斷的變動，這就意味著物流和資金流它是相互不斷的轉換的，企業(yè)交了貨就意味著有了應收賬款。一般來說，一交貨，就會產生賬款，收到錢后又再去買貨，循環(huán)往復，就產生轉換的問題。未來的應收賬款也是可以作為質押的。什么叫做未來的應收賬款呢？保理，它針對的一定是那種現實的，會計上的應收賬款，也就是說我交貨方或者是服務方已經履行了我交貨的義務，但是我還沒有收到錢。未來的應收賬款，在法律上來講我只要簽訂了合同就已經有應收賬款了，我的權利包括收取貨款的權利。所以實踐當中延伸出來了一種業(yè)務，企業(yè)拿我年度的采購合同做質押。譬如說某個電視臺和廣告承包商他們之間會有一個年度采購合同，簽訂了合同以后對于電視臺來講就是有一個應收賬款。

某一個節(jié)目賣出了廣告，年度的廣告都賣掉了，電視臺就有一個應收賬款。有應收賬款的話電視臺也拿來融資，電視臺在這個應收賬款下融資義務狀態(tài)履行得如何，會嚴重的影響到應收賬款債權本身的評估。法律上是沒問題，把它歸結為一點就是應收賬款的價值問題。但是在操作中影響到評價這個價值的維度可就多了，比如說是履約的不及時，比如說貨物的質量達不到合同的標準，或者說有數量短缺等等，種種的原因都會產生很多的抗辯，合同法下抗辯的權利。還可能產生抵銷權，就是保理項下，就是最基礎、真實的貿易都會出現這種問題。也就是今天是貨物下面是欠我的，但是在別的貿易下面又欠他的，那么互相我要求形式抵銷，這些都會損害到融資人也就是賬款質權人或者是賬款受讓人的利益。銀行往往會要求融資人做出一些棄權承諾，但是次債務人未必會確認，特別是它如果是個強勢一點的企業(yè)的話就更不會去確認。所以這就是剛才說到的反向保理存在的空間，因為次債務人就是那個核心企業(yè)本身，核心企業(yè)說了你放棄這些抗辯那就好辦了。可是你要知道反向保理的可談判空間，對銀行來講，你是有限的，核心企業(yè)的數量不是那么多的。

應收賬款在質押的過程中就會出現了這樣的問題，就是企業(yè)拿一年供貨合同這樣的應收賬款做質押，銀行就會發(fā)現這個合同和那個合同之間它對應的都是一批賬款，可能會質押兩次。這種以年度應收賬款融資合同，過一段時間它取消了，雙方協商一致取消了應收賬款就不存在了，這種破壞應收賬款的情形實際上是比比皆是的。

對于應收賬款，我們曾做了一個訴訟案件的檢索，在以應收賬款這種方式來融資的敗訴的案例，因為賬款的不存在、賬款的真實性、賬款下面有抗辯權或者是說賬款的金額發(fā)生了變動，這些原因導致質權或者是保理受到損失的影響都非常大。譬如說我記得某上海有個金融典型案例，典型的案例里面它就出了這樣的一個案例，它說超市是核心企業(yè)，有一家銀行它給超市的供應商企業(yè)提供了融資，銀行發(fā)了通知給超市，告訴它供應商企業(yè)正在我們行里做保理業(yè)務，也不需要回復確認，通知就夠了。

然后這家銀行就給供應商辦了保理融資。后來供應商有其他的債權人跑到法院要求保全供應商在超市的應付賬款，法院保全了。融資銀行就說那個賬款是我的擔保品，法院不能夠保全，要求他解除保全措施，后來這個案例成為一個經典案例，因為你銀行并沒有合格的通知超市說這個債權已經轉讓，銀行只是說你在做保理業(yè)務，所以并不能表明你算是通知我這個轉讓了。所以這個賬款的權屬仍然是屬于供應商的，既然權屬是歸他的，那么他的債權人就有權利對他所有的財產采取保全措施。

銀行主張現在通知轉讓，法院認為銀行現在的通知已經是在賬款被保全的情況下，不具有轉讓的可能，你原來那個時候就沒有轉讓。現在它已經被保全了，不能再轉讓了，這個時候銀行通知已經不能構成債權轉讓。所以銀行的保理就出風險了。而這個案例給我們一個很大的啟發(fā)和教訓。按理來講銀行做這個事情也應該是非常專業(yè)的，但是就是因為措辭差異沒有被認定轉讓通知，債的轉讓對次債務人不發(fā)生效力。這個是我們在業(yè)務當中經常出現的一個問題。

還有經常出現的問題就是這可能是理論上討論的一個問題，就是如果我是做質押呢，我的質權人有權利要求次財務人做什么？有沒有權力去要求直接對我清償？能不能產生這個權利？這好像在判決里面的爭議非常大。比如，債務企業(yè)本身名下已經沒有什么資產了，保全得差不多了，銀行發(fā)現它有一筆應收賬款，那個債務人是一家房地產企業(yè)，銀行把這個應收賬款來做了質押。問題是說銀行擁有了對應收賬款質權之后，我能不能去凍結或者能不能去保全次債務人企業(yè)？這個是個爭議很大的問題，有觀點說到底，應收賬款質押是一個物權，這就跟次債務人拿了一個房子做抵押是一樣的，你要保全只能去保全那個物本身，你不能夠保全他所有的財產，跟第三人做抵押是一樣的。只能去保全那個物，它是一個物押，它不是保證。那你不應該去把它所有的財產都查封。但也有觀點說，次債務人還不上錢的話，不是要以他所有的財產來履行清償責任嗎？如果出于這個邏輯的話那你不還錢，下一步也還是一樣把所有的財產都查封上去，只不過要分兩步走而已，為什么不能一步到位？在法律上面沒有解釋清楚到底應收賬款的質權人對次債務人到底擁有何等權利。判決里面也是千差萬別，有人說你應該付款付到銀行里來，就直接付到質權人這里，也有判決不明確寫。我們銀行打官司的時候最希望在判決書上說清楚如何執(zhí)行，有義務付到質權人的賬戶里來，不這么寫的話，只是確認我的質權成立，沒法去執(zhí)行這個次債務人。

在應收賬款的質押這里碰到的問題其實還是比較復雜的。舉一個具體的例子來講，我們看到過這樣的案子，應收賬款本身他來做保理業(yè)務，應收賬款做的保理下面的發(fā)票實際上是另外一個年度供貨合同下面的發(fā)票，拿這個發(fā)票來做了融資。銀行好就好在把這個業(yè)務融資的時候去問了次債務人，說這個賬款是不是存在的？要請他確認，次債務人確認了，所以在這種情形下即便本來你的賬款本身是不存在的（因為他對應的發(fā)票是另外一個業(yè)務已經結清了），但是因為銀行專門發(fā)了函，債務人他承認了，法院最后判的是應該清償債權。只是這里面的法理法院沒有講清楚。

3、保理與應收賬款質押之間的沖突

下面我要花一點時間來討論一下這個保理和質押之間沖突的問題。保理它本質上是債的轉讓，那么它實際上是主要是合同法來調整的。那么應收賬款的質押它主要是通過物權法來調整的，因為它創(chuàng)設了一種物權，那么兩者之間是會發(fā)生沖突的。因為債的轉讓并不需要登記也不需要公示，只有融資人和銀行之間知道，甚至都不用告訴次債務人。那么如果是說我辦了保理完了以后因為辦賬款的質押的這個業(yè)務條件比較松，拿了那個合同去辦了質押怎么辦？質押它那邊又登記了，一項賬款既做了保理又做了質押應該怎么辦呢？這個問題至少到現在來講是沒有答案的。保理和質押之間的組合可以有多少種？做了保理再去做保理，做了質押再去做質押，做了保理再做質押，做了質押再去做保理。至少有這么四種，其實還有涉及到最高額的問題，最高額擔保融資會讓前面說的這四種情形更加的復雜。

它主要涉及一個無權處分的問題。對于這個應收賬款這個保理轉讓來講，如果說我已經通知了債務人，再拿它去做質押那就應該是無權處分的問題。但是質押又涉及到一個問題，因為它是無權，無權就有善意取得的問題，那怎么辦？那是不是善意取得又優(yōu)先了？是不是質押永遠比保理優(yōu)先？這是銀行一個絕大的困惑。債的轉讓是沒有善意取得的，這就非常麻煩。實務之中存在著這樣一個現實性的解決方案：就是要求做保理的人也去登記，當然登記傾向于也是去應收賬款這個平臺去做登記，那這樣的話就好比了，你的登記和登記之間先后順序。

銀行業(yè)如果現在要介入供應鏈金融的話主要喜歡做應收賬款。因為他主要是審單據而不是去看貨本身，不需要冒著大雨爬著高塔去做監(jiān)控。而且在應收賬款的這些設計里面可以有一些法律的設計轉移合同的這些責任，通過違約設計可以轉移一些責任，不會沒得清償。

所以說應收賬款和物權融資比較來講，銀行現在做的比較多的是應收賬款。現在以應收賬款在融資的企業(yè)其實主要有三類。

第一類是銀行。

第二類就是供應鏈里面的核心企業(yè)，比如蘋果等等這樣的企業(yè)。供應鏈里的核心企業(yè)也在做融資。但是供應鏈的核心企業(yè)做融資他的規(guī)模是有限的，因為他沒有吸儲能力，融資規(guī)模做不大。所以這個時候核心企業(yè)就會有與商業(yè)銀行合作的可能，那么把這個融資要有一個額度的話，就可以放給鏈上的供應鏈。

第三類就是平臺，平臺大家都知道比如說阿里的平臺，淘寶的核心企業(yè)實際上是淘寶本身。而融資人是他們這些平臺上面的這些商戶，用戶。這些核心企業(yè)是不會為入住的這些用戶的賬款來提供兜底責任的，他不會介入到確認賬款的這個環(huán)節(jié)。因為本來他也不是貿易關卡上的一個人，但是他卻非常非常重要，就是因為他掌握了信息流。供應鏈里面最大的敵人是造假，供應鏈里面能夠掌握信息的人就會信息為王，他掌握的信息是最準的，比如蘇寧天貓在雙十一的時候到底能賣多少高壓鍋，蘇寧知道，還有一個人知道，就是阿里知道，他也能知道這個里面是差額是多少。我賣的和我供貨之間肯定有一個融資的差額，才有錢賺。不是說我現貨拿來再賣所以這樣的平臺類的企業(yè)有機會去合作賺取這個信息費，居間費，介紹費。而這種信息是獨占的優(yōu)勢。

三、信息流融資的法律問題

1、ERP系統(tǒng)

前面的保理和應收賬款質押的沖突問題我們已經介紹得差不多，其實問題的關鍵是一樣的，就是一個賬款以不同的金融產品去融資的話銀行能否防范。銀行會不斷的以系統(tǒng)自動檢索的方式不斷的去查詢。怎么防范企業(yè)拿了一個大訂單又拿一個小訂單分別去融資。只有一個辦法就是前面講的“包戶”。銀行怎么確認賬款的真實性呢？一個方面銀行如果談判地位好的話，就接入它的企業(yè)的ERP系統(tǒng)去了解它供貨訂單的情況，這些訂單往往是細碎的，非常的細碎。它不是一個大單，像我們以前跟物流里面的那個不一樣，物流里面應收賬款它買原油都是大單，一個單子就能做一個，要欺詐一個單子就影響全程的。這些供貨它是比較細碎，我們通過ERP系統(tǒng)去了解它。問題是，愿意向銀行打開ERP系統(tǒng)的核心廠商也是非常有限的，因為它大量的商業(yè)秘密都在里面，它的成本，它的供貨網絡都在里面，你得跟他建立多么好的關系它才能給你打開。

第二在法律上來講ERP系統(tǒng)它本身其實沒有確認任何東西，它就是一個數據而已，并沒有說這個訂單下面這些應付賬款，應收賬款是不是還存在。它涉及到它上面的供應商和它往這個貨物上面去確認，你也沒辦法讓他簽一個合同說凡是在你系統(tǒng)里面體現的數據都視為對于他的應收賬款什么確認，他也不會確認的。這個時候如果說你發(fā)現他的異常的變動的話還是有用的，法律上是完全有的說，因為供貨是在不斷的變動之中的，數據還可能出現系統(tǒng)的錯誤等等這些問題，這些都不意味著我的確認。這本身也是一個挑戰(zhàn)。還有一個挑戰(zhàn)，就是說他這種瞬息萬變的ERP的這種數據的供應可以給你的貸后監(jiān)控提一個醒，就是他出問題了。但前提是銀行要非常了解這個企業(yè)，比如說醫(yī)藥行業(yè)的規(guī)律，可能在某些藥上面（某些特效藥或者說緊俏的藥上面）醫(yī)院是愿意預付款的，大部分都是醫(yī)院來欠賬的，有些有季節(jié)性的變化，你要對他有了解你才會知道他的賬款出現了變化，然后去啟動你的貸款上的那些限制性措施，比如要求提前到期、終止使用授信或者解除合同這樣的條款。

這在法律上的考驗，就是銀行能不能把這些異常和貸款本身的限制性措施給掛起來，如果掛不起來，就出法律風險了。這是對我們法律上的一個很強大的挑戰(zhàn)。

2、核心廠商的增信問題

最后還要再講一點點的內容就是核心廠商的增信問題。核心廠商在我們除了做物流，除了做資金，這個融資里面還有是通過核心廠商的增信。除了這種確認，信息的確認還有信息的支持，平臺的這種信息的支持之外它還有一種增信的方式就叫做差額回購或者保兌倉，什么意思呢？假如說我這是郎酒賣白酒的，先來一噸酒，銀行可以幫他把這個訂單下面的這個融資先覆蓋掉，但是發(fā)貨的過程之中可能經銷商又不需要你供貨了，比如說需要0.4噸，剩下的0.6噸你已經給他付了錢了，那個時候核心廠商就會有一個承諾，第一，核心企業(yè)發(fā)貨按照銀行的指令，實際上就是說你先把錢給我，如果說后面發(fā)的貨跟這個支付情況跟它有差額的話把這個錢退給銀行。就把它叫做對核心企業(yè)的增信。

這種情形在實際的操作之中是經常出現問題的，就是因為用來確認進出的貨物，收售票據的人不是法定代表人，而往往是他的經辦人員和財務人員，經辦和財務人員在巨大的利益驅動下往往會弄出假章這種事情來，這時，差額回購所希望的鎖定核心廠商信用往往就綁不定了。假章往往就意味著核心廠商的義務解綁了。但是這是在操作層面上來講的，保理有它的債務人，會有一個確認書。但很多情形下就出現了假的確認書，因為那個章是假的，它掌握在一兩個經辦人手里面。這是核心企業(yè)增信常出的操作風險。

這里面還想跟大家討論的一點是，這個差額回購算不算是保證？我自己覺得不是保證，當然證監(jiān)會處罰過，好像是皖通高速，皖通高速也是核心企業(yè)對其他的人進行差額回購，這被證監(jiān)會處罰認定為是保證。我覺得不能夠算是保證。

討論的意義在于，差額回購這件事情如果是保證，那么它就應該適用到公司法十六條，要經過公司的決議機關，治理機關的決議，董事會或股東會的決議，那這個合同的生效就極其麻煩了。如果是上市公司就更加麻煩，還要披露。我覺得不能認定為是保證。保證它是擔保合同，擔保合同是從合同，主合同有效，從合同才有效，主合同轉讓從合同自動轉讓而不需要通知或者得到許可，但是在差額回購的這種業(yè)務下面主合同就是說我們基礎的貿易合同轉讓了，這時就不會承擔差額回購責任了，所以從主從關系上來講它不應該構成保證合同。

第二保證合同不能夠籠統(tǒng)的說就是保證合同，因為保證是分為一般保證和連帶保證的。那么我們可以說你追求的是連帶保證，在沒有說清楚的情況下就是連帶保證。保證是有保證期間的，這是一個法定的要求，有保證期間的不在保證期間內行使擔保權，你的擔保權就消滅。當你行使了以后自動轉為訴訟時效。而這個問題在差額回購里面沒有半個字的保證期讓的。司法上也沒有把它當作保證來看。不能說產生連帶責任或者補充賠償責任的就是保證，然后說只要是保證就必須經過決議機關的審批批準，我覺得這是人為在混淆。

四、總結

呂琦女士關于“供應鏈金融的法律問題研究”這一主題精彩的講授轉眼間便過去了。在此次講座中，呂琦女士主要從物流融資、應收賬款融資和信息流融資這三個方面講訴了供應鏈金融中所存在的法律問題，突出了三類供應鏈金融之間的法律沖突，并提出了相應的解決方案，讓人受益匪淺。

整理：2018級經濟法學博士郭遠、2018級經濟法學碩士朱子琳

稿源：北京大學金融法研究中心、五道口供應鏈研究院