根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)法會今年5月公布的最新數(shù)據(jù)，截至2016年底，全球范圍內(nèi)已知的投資仲裁案件共有767起，多為發(fā)達(dá)國家投資者提起，其中大約60%的案件裁定投資者勝訴。相比之下，中國投資者提起的投資仲裁案件至今累計僅有3起，對國際投資爭端解決機(jī)制的運(yùn)用頻率與中國位列全球第三的海外投資量極其不成正比。
作者 |肖瑾 蘇暢 來源 | 金杜說法（微信ID：KWM_China） 國家主席習(xí)近平于2013年提出的“一帶一路”倡議為中國企業(yè)加快轉(zhuǎn)型升級、提高國際化經(jīng)營化水平創(chuàng)造了歷史性的機(jī)遇。然而，有不少中國企業(yè)的投資最終流向了非商業(yè)風(fēng)險較高的國家和地區(qū)，有的甚至因投資東道國國內(nèi)的政治博弈而遭受損失。但是，與大多數(shù)秉承“息訟”傳統(tǒng)的中國投資者不同，北京城建集團(tuán)在其價值約1.1億美金的也門薩那國際機(jī)場二期國際航站樓工程建設(shè)項目遭到也門政府的阻撓圍攻后，果斷利用中國政府與也門共和國政府簽訂的《中國和也門關(guān)于鼓勵和相互保護(hù)投資協(xié)定》，于2014年將也門政府訴至位于美國華盛頓的國際投資爭端解決中心（“ICSID”），要求獲得金錢賠償。 近日，仲裁庭針對也門政府提出的管轄權(quán)異議發(fā)布了裁決，裁定北京城建的“國有企業(yè)”身份不影響其在機(jī)場航站樓項目中作為商業(yè)投資者享受《中也雙邊投資保護(hù)協(xié)定》賦予中國普通投資者的保護(hù)，且北京城建與也門政府簽訂的工程合同屬于被協(xié)定保護(hù)的一種“投資”，仲裁庭對本案擁有管轄權(quán)。至此，北京城建的海外維權(quán)之役首戰(zhàn)告捷，案件將進(jìn)入實(shí)體審理階段。作為中國第一家因海外建筑工程合同糾紛而利用投資保護(hù)協(xié)定、通過國際投資仲裁向外國政府提出金錢索賠的企業(yè)，北京城建先進(jìn)的法律維權(quán)意識值得廣大中國企業(yè)借鑒和學(xué)習(xí)。 1北京城建為何選擇國際投資仲裁？ 在海外投資遇挫后，北京城建沒有選擇在也門當(dāng)?shù)剡M(jìn)行訴訟（很顯然也門政府和軍隊在當(dāng)?shù)氐挠绊懥?dǎo)致北京城建不可能在該國國內(nèi)獲得公正判決），沒有依賴于政府間的外交途徑，也沒有基于工程建設(shè)合同提起一般的商事仲裁，而是向ICSID提起了國際投資仲裁。所謂國際投資仲裁，又稱投資者訴東道國仲裁，是指外國投資者依據(jù)雙邊或多邊投資保護(hù)協(xié)定，以東道國政府為仲裁被申請人，主張其違反了國際條約義務(wù)并尋求金錢賠償?shù)膰H仲裁。提起國際仲裁的法律依據(jù)通常有三種： 東道國法律的授權(quán)（通常為外國投資相關(guān)法律）； 投資者與東道國政府所簽投資協(xié)議中的“仲裁條款”； 東道國與投資者母國締結(jié)或共同加入的國際投資協(xié)定。 北京城建針對也門政府提起投資仲裁的依據(jù)即前述第三種——《中也雙邊投資保護(hù)協(xié)定》。 《中也雙邊投資保護(hù)協(xié)定》是中國政府與也門政府之間為保護(hù)雙邊投資而簽署的條約，規(guī)定了各自對于對方的投資者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的投資保護(hù)義務(wù)，包括非歧視待遇、征收補(bǔ)償、戰(zhàn)亂補(bǔ)償、自由轉(zhuǎn)移等內(nèi)容。若締約一方的政府違反了條約義務(wù)，締約另一方的投資者可根據(jù)條約規(guī)定的爭議解決方式請求獲得金錢賠償。北京城建正是基于這個條約，主張也門政府非法征收了其在航站樓建筑工程合同項下的權(quán)利，違反了《中也雙邊投資保護(hù)協(xié)定》中的“征收補(bǔ)償”義務(wù)。 北京城建選擇的ICSID仲裁是國際投資仲裁中最受投資者歡迎的仲裁方式。ICSID是依據(jù)1962年《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（又稱“《華盛頓公約》”）而建立的、專門通過調(diào)解和仲裁方式解決政府與外國投資者之間的投資爭端的國際組織，隸屬于世界銀行集團(tuán)?！度A盛頓公約》目前有161個締約國（包括絕大多數(shù)“一帶一路”沿線國家），我國已于1990年簽署該公約。凡是基于《華盛頓公約》向ICSID提起的投資仲裁，一旦投資者獲得勝訴裁決，其可在所有《華盛頓公約》的締約方申請承認(rèn)和執(zhí)行該裁決，且無須擔(dān)心裁決被執(zhí)行地國內(nèi)法院撤銷的風(fēng)險。因此，如果北京城建在本案中獲得了最終勝訴，其可以直接將這一裁決拿回中國，或其他任何一個《華盛頓公約》的締約國，并在該國國內(nèi)法院申請執(zhí)行也門政府位于該國的財產(chǎn)。相比于一般的商事仲裁必須通過《紐約公約》執(zhí)行裁決，且可能面臨執(zhí)行地法院對仲裁裁決的第二次審查而言，ICSID仲裁的執(zhí)行機(jī)制為投資者獲得最終救濟(jì)提供了極大的確定性。 2對我國國有企業(yè)及海外工程承包類投資者的啟示 截至2016年底，中國已與104個國家與地區(qū)（包括絕大多數(shù)“一帶一路”沿線國家）簽訂了投資保護(hù)協(xié)定[1]，投資保護(hù)網(wǎng)絡(luò)遍布全球。這些投資協(xié)定的內(nèi)容雖然不盡相同，但基本都含有核心的投資保護(hù)條款及國際仲裁機(jī)制。國際投資仲裁可使投資者繞開投資東道國當(dāng)?shù)氐乃痉ü茌?，整個仲裁過程不受任何國家的干預(yù)，且裁決的終局性和可執(zhí)行性有保障，已廣為西方發(fā)達(dá)國家投資者使用。北京城建案的管轄權(quán)裁決第一次確認(rèn)了投資保護(hù)協(xié)定及其附屬的國際投資仲裁機(jī)制作為一種重要的投資保護(hù)救濟(jì)手段，對于我國國有企業(yè)及海外工程承包類投資者的可利用性，具有極大的借鑒意義。 從北京城建贏得的這場管轄權(quán)之戰(zhàn)來看，未來國有企業(yè)及我國海外建筑承包工程投資者在投資仲裁中可能面臨的挑戰(zhàn)主要在于兩個方面： 國有企業(yè)身份是否影響其作為投資者享受條約保護(hù)（因為條約僅保護(hù)“投資者”而不保護(hù)國家）； 建筑工程承包合同是否可作為一種“投資”而獲得條約保護(hù)。 在裁決中，仲裁庭認(rèn)為北京城建雖然是政府控制的國有企業(yè)，但是其在“承包建設(shè)機(jī)場航站樓”這一具體商業(yè)活動時的投資行為與一般意義上從事商業(yè)運(yùn)營的私人投資者無異，不能將其等同于中國政府或政府的代理人。仲裁庭的這一分析對于未來擬通過條約主張投資保護(hù)權(quán)益的我國國有企業(yè)釋放了重要且積極的信號，即，在判斷國有企業(yè)是否可被視為“投資者”而享受條約保護(hù)時，需結(jié)合其具體的投資行為進(jìn)行判斷，而非根據(jù)其所有權(quán)性質(zhì)或與政府的關(guān)系得出結(jié)論。因此，我們認(rèn)為，在“一帶一路”倡議下，國有企業(yè)雖然擔(dān)負(fù)著推進(jìn)國家戰(zhàn)略部署的重任，但是，為更充分地享受條約帶來的國際法保護(hù)，應(yīng)當(dāng)注意在做出海外投資時明示自身作為獨(dú)立運(yùn)營的市場主體身份，證明相關(guān)投資決策的商業(yè)屬性。 在另一方面，北京城建案的管轄權(quán)裁決也為我國眾多的海外建筑承包工程投資者帶來了重大利好。該案仲裁庭認(rèn)為，北京城建雖然沒有在也門注冊公司或成立代表機(jī)構(gòu)，僅是工程項目的承包方，但是其所獲得的工程合同項下的權(quán)利屬于被《中也雙邊投資保護(hù)協(xié)定》保護(hù)的一種投資類型——即協(xié)定中“投資”類型中的 “具有經(jīng)濟(jì)價值的行為請求權(quán)”。這意味著，根據(jù)仲裁庭的解釋，國際投資保護(hù)協(xié)定不僅可以保護(hù)傳統(tǒng)意義上的直接投資、股權(quán)投資等以“企業(yè)”形式存在的投資，還可以保護(hù)建筑承包工程合同等合同形式的“投資”。但是，一項投資是否可以享受投資協(xié)定的保護(hù)，最終取決于仲裁庭對于協(xié)定中“投資”定義的解釋是否涵蓋該種類型的投資。鑒于中國政府早期締結(jié)的投資協(xié)定中對“投資”的定義以及可仲裁事項范圍存在一些限制，投資者應(yīng)爭取在與東道國政府部門簽訂的投資協(xié)議中納入允許將有關(guān)爭議訴諸ICSID仲裁的爭議解決條款，以確保當(dāng)投資協(xié)定本身無法提供足夠的保護(hù)時，投資者依然能夠依據(jù)與對方政府簽訂的協(xié)議中的仲裁條款將爭議訴諸ICSID仲裁。 此外，對于任何一個正在準(zhǔn)備走出去的中國企業(yè)，我們都建議帶著“條約保護(hù)”走出去——在決定投資路徑和交易架構(gòu)時，除了考慮財務(wù)和稅收成本外，一并將是否能夠享受國際投資協(xié)定提供的投資保護(hù)作為一項重要因素納入考慮，通過規(guī)劃投資路徑、變更投資者國籍的方式，尋求獲得最高水平的條約保護(hù)。數(shù)據(jù)表明，美國與荷蘭是全球締結(jié)投資保護(hù)協(xié)定、保護(hù)水平最高的兩個國家，而提起國際投資仲裁案件數(shù)量最多的兩個投資者也正是來自這兩個國家（美國148起，荷蘭92起）。在這些以美國投資者或荷蘭投資者身份提起投資仲裁的案例中，有不少申請人事實(shí)上是第三國投資者在美國/荷蘭設(shè)立的控股公司或特殊目的公司。但是，這種做法也有一定風(fēng)險，有可能會被視為惡意的“條約選擇”而無法獲得真正的條約保護(hù)，因此，在做出改變投資路徑的決策前應(yīng)當(dāng)咨詢專業(yè)律師的意見。 最后，對于海外投資正在面臨潛在爭端的中國企業(yè)，我們建議在未對相關(guān)投資保護(hù)協(xié)定進(jìn)行充分評估、分析利弊前，謹(jǐn)慎選擇啟動?xùn)|道國國內(nèi)的司法程序，以免喪失提起國際投資仲裁的權(quán)利。以北京城建為例，《中也雙邊投資保護(hù)協(xié)定》第10.2條規(guī)定，“如果爭議在書面提出解決之日起六個月內(nèi)不能由爭議雙方通過直接安排友好解決，該爭議應(yīng)按投資者的選擇提交至：（1）投資所在的締約一方有管轄權(quán)的法院，或者（2）……《關(guān)于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》下設(shè)的‘解決投資爭端國際中心仲裁’（ICSID）仲裁?！鄙鲜鰲l款是中國簽署的投資協(xié)定中關(guān)于爭議解決方式多見的“岔路口”條款，即投資者只能在國內(nèi)訴訟和國際投資仲裁中選擇一種救濟(jì)方式。若北京城建當(dāng)初選擇了第（1）種方式，即在也門國內(nèi)法院起訴，則意味著其將永遠(yuǎn)喪失選擇第（2）種ICSID仲裁的權(quán)利。因此，我們建議當(dāng)投資者與東道國政府發(fā)生摩擦后，不要貿(mào)然在該國國內(nèi)采取法律行動，應(yīng)當(dāng)對所有的法律救濟(jì)途徑進(jìn)行全盤考慮。 北京城建選擇依據(jù)投資保護(hù)協(xié)定提起國際仲裁的救濟(jì)方式，順應(yīng)了當(dāng)今海外投資保護(hù)的潮流。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)法會今年5月公布的最新數(shù)據(jù)，截至2016年底，全球范圍內(nèi)已知的投資仲裁案件共有767起，多為發(fā)達(dá)國家投資者提起，其中大約60%的案件裁定投資者勝訴。[2]相比之下，中國投資者提起的投資仲裁案件至今累計僅有3起，對國際投資爭端解決機(jī)制的運(yùn)用頻率與中國位列全球第三的海外投資量極其不成正比。隨著我國海外投資存量的大幅增加，我們期待并有理由相信在不遠(yuǎn)的將來，更多的中國投資者會利用我國政府簽訂的投資保護(hù)協(xié)定，拿起投資仲裁這一法律武器，堅定維護(hù)自己的合法權(quán)益。 [1] 數(shù)據(jù)來源：商務(wù)部條法司 [2] UNCTAD: ISDS Review of Developments in 2016. http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcb2017d1_en.pdf
