據(jù)悉，中國投資者起訴外國政府的第一起案件——黑龍江國際經(jīng)濟技術合作公司等方于2010年針對蒙古國政府提起的國際仲裁案已于近日結案。仲裁庭裁定，鑒于蒙古政府僅同意將“涉及征收補償款額的爭議”提交仲裁，仲裁庭對本案無管轄權，駁回中國投資者的全部仲裁請求。[1]
該案所反映的是一個共性問題，關系到中國企業(yè)對約70個國家的投資的保護，其影響不應小視。該案的不利結果再次警示“走出去”的廣大中國企業(yè)，在海外投資時應當著眼于投資保護，進行投資者“國籍籌劃”。
一、案情簡介
2010年1月，黑龍江國際經(jīng)濟技術合作有限公司、北京首鋼礦業(yè)投資有限公司、秦皇島秦龍國際實業(yè)有限公司等三家中國企業(yè)（以上三家企業(yè)名稱均為音譯，下稱“申請人”），就其與蒙古國政府的礦業(yè)投資爭端，請求依照《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》設立臨時仲裁庭。申請人認為，蒙古政府撤銷其礦業(yè)許可證的行為違反了1991年簽訂的中蒙雙邊投資保護協(xié)定（中蒙BIT）和蒙古國的有關外資法律。
2015年末，以國際法院法官Peter Tomka為首席的三人仲裁庭在荷蘭海牙開庭審理了本案。2017年6月底，仲裁庭作出裁決，一致裁定對本案無管轄權。
仲裁庭的理由是，中蒙BIT僅允許將“涉及征收補償款額的爭議”提交仲裁，因此關于東道國是否實施了非法征收的爭議只能由東道國國內(nèi)法院審理。
二、法律分析
（一）問題的產(chǎn)生：東道國同意將哪些爭議提交仲裁？
如同商事仲裁需要雙方當事人均同意將爭議提交仲裁一樣，外國投資者將東道國訴諸國際仲裁的前提條件是東道國同意通過仲裁來解決爭議。東道國對仲裁表示同意的形式主要有三種：國際投資條約（包括BIT，含有投資保護條款的自由貿(mào)易協(xié)定（FTA），以及《能源憲章條約》（ECT）等區(qū)域性條約），關于具體投資項目的投資協(xié)議，東道國法律。而BIT是其中最主要的形式。
中國現(xiàn)行有效的BIT約有110個，其中約70個是上世紀八十、九十年代簽訂的所謂“第一代”BIT，其特點之一是將締約雙方同意仲裁的范圍規(guī)定為“涉及征收補償款額的爭議”（英文為“adispute involving the amount of compensation for expropriation”）[2]。后來締結的BIT則將同意仲裁的范圍規(guī)定為與投資有關的“任何爭議”（約35個），或者規(guī)定為因東道國涉嫌違反該BIT（或BIT某些條款）而產(chǎn)生的爭議（約5個）。
本案所涉的中蒙BIT就屬于“第一代”BIT，其第8條前三款具有很大代表性，抄錄如下：
一、締約國一方的投資者與締約國另一方之間就在締約國另一方領土內(nèi)的投資產(chǎn)生的爭議應盡量由當事方友好協(xié)商解決。
二、如爭議在六個月內(nèi)未能協(xié)商解決，當事任何一方有權將爭議提交接受投資的締約國一方有管轄權的法院。
三、如涉及征收補償款額的爭議，在訴諸本條第一款的程序后六個月內(nèi)仍未能解決，可應任何一方的要求，將爭議提交專設仲裁庭。如有關的投資者訴諸了本條第二款所規(guī)定的程序，本款規(guī)定不應適用。
簡言之，所有投資爭議均可以訴至東道國的法院，但僅有“涉及征收補償款額的爭議”可以提交仲裁，并且以投資者未將爭議訴至東道國法院為前提。對于其他爭議，蒙古國（以及中國）并未同意提交仲裁解決。
因此，關鍵問題在于“涉及征收補償款額的爭議”應當怎么解釋？是指（1）僅僅涉及征收補償款額、不涉及其他的爭議，還是指（2）其中涉及征收補償款額但同時也涉及其他問題如征收是否發(fā)生及是否合法的爭議？
（二）其他仲裁庭對“涉及征收補償款額的爭議”的解釋
中秘（魯）BIT、中老（撾）BIT、中也（門）BIT也屬于“第一代”BIT，締約雙方也只同意將“涉及征收補償款額的爭議”提交仲裁。
對于這一用語，“謝業(yè)深訴秘魯案”[3]、“世能公司訴老撾案”[4]、“北京城建公司訴也門案”[5]的仲裁庭均作出了廣義解釋。三個仲裁庭按照《維也納條約法公約》規(guī)定的條約解釋方法，依次從文字、上下文、目的等角度進行分析，最后均認為“涉及征收補償款額的爭議”所指的并不是僅涉及征收補償額的爭議，而是也包括征收是否發(fā)生及是否BIT規(guī)定的條件的爭議。
三個仲裁庭最主要的理由來自于上下文，即同一條中的“岔路口條款”。仲裁庭推理說，如果仲裁庭僅能審理補償額爭議，則有關征收本身的爭議只能提交東道國法院；而由于“岔路口條款”的存在，投資者一旦將征收爭議訴諸法院，將喪失隨后將征收補償額爭議訴諸仲裁的機會。因此，仲裁范圍應包括征收爭議，否則投資者將不享有任何仲裁機會，將使仲裁條款歸于無效。
在謝業(yè)深案中，秘魯政府曾向ICSID申請撤銷仲裁裁決，但未獲得ICSID設立的三人撤銷委員會的支持。在世能案中，老撾政府曾向仲裁所在地的新加坡法院申請撤銷裁決，在一審中獲得成功，但在二審中失利：新加坡上訴法院支持了仲裁裁決。
經(jīng)過這三起案件的“一致”裁決，很多人認為，無論談判人員最初的意圖為何，仲裁實踐將對“涉及征收補償款額的爭議”進行廣義解釋，似乎已經(jīng)板上釘釘。
（三）本案仲裁庭對“涉及征收補償款額的爭議”的解釋
據(jù)蒙方代理律師介紹，蒙方在本案中提出了新的論據(jù)，向仲裁庭證明，將“涉及征收補償款額的爭議”解釋為僅涉及征收補償款額的爭議，不會導致中蒙BIT中的仲裁條款無效。蒙方主張，在中國對外締結“第一代”BIT的時代，中國政府以法令或命令的形式明確宣布（對某些財產(chǎn)）進行征收；在中國政府正式地宣布實施征收后, 投資者與中方可能就征收的補償款額發(fā)生爭議，對于這類補償款額爭議可以按照BIT的規(guī)定提交仲裁。（Arbitration before an arbitral tribunal would be available in cases wherean expropriation has been formally proclaimed [by the State] and what isdisputed is the amount to be paid by the State to the investor for itsexpropriated investment）
仲裁庭接受了蒙方的主張，將“涉及征收補償款額的爭議”解釋為僅涉及征收補償款額的爭議。
三、影響和建議
如前文所述，中蒙BIT中的“仲裁范圍條款”并非個例，中國早期對外締結的約70個BIT采用了幾乎完全相同的條款。按照本案的仲裁裁決，當中國企業(yè)在這70個國家的投資被征收時，除非東道國明確宣布其行為構成征收，中國企業(yè)將很難通過國際仲裁向東道國政府索賠。中國企業(yè)的海外投資能否得到有效保護，被打上了問號。[6]
面對這一裁決，中國企業(yè)應該怎么辦？理論上，可能有以下幾種選項，分析如下：
第一，寄希望于仲裁庭，即在未來的案件中，說服仲裁庭回歸廣義解釋。雖然投資仲裁的裁決不具有普通法系的“先例”地位、對后來的仲裁庭不具有約束力，但本案裁決在說理上的影響力不應被低估。此外，未來案件中東道國政府還可能提出適用“岔路口條款”應具備的“三重同一性”問題，以國內(nèi)法院訴訟和國際仲裁在當事人、標的和訴因等三個方面存在差異為由，否認對“涉及征收補償款額的爭議”的狹義解釋將導致仲裁條款無效。因此，寄希望于未來的仲裁庭，不確定性太大。而且，即使成功，也只能擴大到與征收有關的爭議，無法擴大到與公平公正待遇、戰(zhàn)亂損失補償?shù)扔嘘P的爭議。
第二，寄希望于締約雙方政府，即中國政府迅速與70個國家更新BIT，將同意仲裁的范圍擴大到任何投資爭議或因東道國違反BIT條款而產(chǎn)生的爭議。且不說中國政府是否還要考慮中國作為資本輸入國也可能被外國投資者提出仲裁請求這一因素，假使中國政府為保護快速增長的海外投資而下定了決心，BIT的修訂也需要締約雙方同意，締約另一方（尤其是發(fā)展中國家）不見得會同意擴大仲裁范圍。即使雙方均有此意愿，更新70份BIT也非一朝一夕之功。
第三，寄希望于最惠國待遇，即基于中國與東道國BIT中的最惠國待遇條款，援引東道國與第三國簽訂的BIT中更優(yōu)的爭議解決條款，從而擴大可以提交仲裁的爭議范圍。盡管對于最惠國待遇是否適用于爭議解決事項存在爭議，但主流觀點認為，除非另有明確約定，最惠國待遇僅能適用于有關程序性事項（如冷靜期），而不能用來擴大仲裁庭的管轄權。因此，這條路也難以行得通。
《論語》說：“君子求諸己?！蔽覀冋J為，要解決“第一代”BIT中的仲裁范圍過窄問題，即將、正在或已經(jīng)在70個相關國家投資的中國企業(yè)，應當盡快著手進行投資者“國籍籌劃”，以尋求更高水平的投資條約保護。
“國籍籌劃”的基本方式是中國企業(yè)先在第三國（或香港等第三地）設立子公司，然后通過該子公司向最終目的地進行投資，或者將位于東道國的現(xiàn)有投資轉讓給位于第三國的關聯(lián)企業(yè)，從而取得第三國投資者的身份，獲得第三國與東道國簽訂的投資條約的保護。需要注意兩點：
第一，盡早開始籌劃。對于新的綠地投資或并購，在設計交易結構和投資路徑時，不能僅考慮避稅、退出的便捷性等，應當將投資保護作為重要因素予以考慮。對于現(xiàn)有投資，切忌在爭議已經(jīng)發(fā)生或者可以合理預見時才變更投資者國籍，“臨時抱拂腳”的國籍變更可能被仲裁庭認定為“濫用權利”，導致仲裁請求不可受理。
在較早前的“Banco公司訴剛果案”[7]、“Phoenix公司訴捷克案”[8]以及2015年底作出裁決的“Philip Morris公司訴澳大利亞案”[9]中，申請人敗訴的主要原因都是變更投資者國籍的時間太晚。以后一案件為例，仲裁庭認為，澳大利亞政府出臺煙草平裝措施在前，Philip Morris公司將其在澳大利亞的投資轉讓給香港子公司在后，該轉讓的目的是為了取得香港投資者的身份從而依據(jù)香港-澳大利亞BIT起訴澳大利亞政府，因此構成“權利濫用”。
第二，謹慎選擇條約。東道國可能簽訂或加入了數(shù)十個投資條約，中國企業(yè)應當從兩個方面選擇合適的條約，取得該條約另一方國家的投資者身份。一是要選擇保護水平高的投資條約。保護水平的高低主要體現(xiàn)在投資待遇（如國民待遇、最惠國待遇、公平公正待遇、征收補償標準、資本匯進匯出等）和爭議解決程序兩個方面。理想的情況當然是選擇兩方面的保護水平均更高的條約。在二者難以兼顧的情況下，可側重考慮爭議解決程序，因為投資的待遇往往適用最惠國待遇條款。
二是要確保本企業(yè)能比較容易地符合擬選擇條約的投資者定義（如有的條約只要求住所地在締約一方境內(nèi)即可，有的條約則要求在締約一方境內(nèi)有“實質性經(jīng)營”），同時該條約不存在“拒絕授予利益”條款或者該條款對本企業(yè)不適用。
[1]該案仲裁決定尚未公布，但被申請人蒙古國政府的代理律師已就案件結果發(fā)布了新聞稿，見：https://www.milbank.com/news/milbank-secures-significant-victory-for-mongolia-over-chinese.html。
[2]各協(xié)定的具體措辭不完全相同，有的規(guī)定為“關于（concerning）征收補償款額” ，有的規(guī)定為“因征收發(fā)生的補償款額（resulting from）”等。
[3]Tza Yap Shum v. Republic of Peru, ICSID Case NO. ARB/07/6, Award, 7July 2011.
[4]Sanum Investments Limited v. Lao People’s Democratic Republic, PCACase No. 2013-13, Award on Jurisdiction, 13 Decmber 2013.
[5]Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. v. Republic of Yemen,ICSID Case No. ARB/14/30, Decision on Jurisdiction, 31 May 2017.
[6]本案裁決或將有利于中國政府應對外國投資者的投資請求。因與本文主旨無關，按下不表。
[7]在該案中，加拿大（當時不是ICSID公約締約方）的一家公司將其在剛果的投資轉讓給在美國的關聯(lián)公司。鑒于在轉讓之時爭端已經(jīng)產(chǎn)生且美國公司受讓投資后幾天內(nèi)就啟動ICSID仲裁程序，仲裁庭裁決其對該案無管轄權。
[8]在該案中，捷克投資者在已經(jīng)與捷克政府發(fā)生爭端的情況下，為了獲得更好的BIT保護在以色列成立Phoenix公司并將其在捷克的投資轉讓給Phoenix公司，后者很快提起仲裁。仲裁庭認為，Phoenix的投資不是為了在捷克從事經(jīng)濟活動，而是為了起訴捷克政府這一唯一目的，構成對投資保護制度的濫用。
[9]Philip Morris Asia Limited v. TheCommonwealth of Australia, PCA Case No.2012-12, Award on Jurisdiction andAdmissibility, 17 December 2015.
來源：投資仲裁觀察；作者：任清，北京市環(huán)球律師事務所合伙人。
