來源：上海市商務(wù)委、北京安杰律師事務(wù)所

編者按

2016年，中國境內(nèi)投資者全年共對(duì)全球164個(gè)國家和地區(qū)的7961家境外企業(yè)進(jìn)行了非金融類直接投資，累計(jì)實(shí)現(xiàn)投資11299.2億元人民幣(折合1701.1億美元，同比增長44.1%)。上海市2016年全年對(duì)外直接投資額251.3億美元，在全國各省區(qū)市排名中名列第一。

在走出去的大趨勢下，眾多中國企業(yè)都在積極發(fā)展海外市場。在企業(yè)對(duì)外投資合作中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是非常重要的無形資產(chǎn)，更是開拓海外市場的核心競爭力。企業(yè)的品牌、專利、商業(yè)秘密、版權(quán)等，都是企業(yè)賴以生存、長遠(yuǎn)發(fā)展、走向國際市場的基礎(chǔ)。與此同時(shí)，中國企業(yè)也必將面臨海外陌生知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律環(huán)境帶來的風(fēng)險(xiǎn)。如果不給予足夠的重視，這些知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險(xiǎn)也同樣會(huì)給企業(yè)的海外發(fā)展埋下重大隱患，甚至可能給企業(yè)帶來致命的打擊。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險(xiǎn)并非無法避免，如果謹(jǐn)慎預(yù)防、妥善處理，便能給海外市場的發(fā)展帶來機(jī)遇。

2017年6月，上海市商務(wù)委員會(huì)委托北京安杰律師事務(wù)所編制了《對(duì)外投資合作指引·知識(shí)產(chǎn)權(quán)篇》，包括專利、商標(biāo)、版權(quán)、商業(yè)秘密、盡職調(diào)查、展會(huì)六個(gè)篇章，重在從實(shí)務(wù)角度為企業(yè)走出去所面臨的基本、重大知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題提供指引，幫助企業(yè)理清對(duì)外投資合作中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)基本框架。

本文節(jié)選自該指南，希望能夠?yàn)橹袊髽I(yè)走出去保駕護(hù)航，助力企業(yè)海外投資合作中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)！

中國海外投資常見版權(quán)問題及應(yīng)對(duì)方案

一、加強(qiáng)版權(quán)權(quán)屬文件系統(tǒng)管理。

《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》（Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works，“《伯爾尼公約》”）采用自動(dòng)保護(hù)原則和國民待遇原則，要求成員國相互承認(rèn)版權(quán)的自動(dòng)取得和平等保護(hù)，作者在成員國享受和行使版權(quán)無需履行任何手續(xù)，因此，包括中國、美國、韓國、日本和歐盟諸多國家在內(nèi)的《伯爾尼公約》成員國均采用版權(quán)登記自愿原則，并不強(qiáng)制要求版權(quán)登記作為取得版權(quán)的依據(jù)。

非強(qiáng)制版權(quán)登記制度一方面大大簡化了權(quán)利人獲得版權(quán)的程序，另一方面卻加大了企業(yè)在進(jìn)行海外投資時(shí)確認(rèn)版權(quán)真實(shí)歸屬的難度。在海外投資版權(quán)交易中，從源頭審查對(duì)方版權(quán)的權(quán)利鏈條是最基本的一個(gè)步驟，尤其是交易作品本身就是基于他人授權(quán)創(chuàng)作完成的，例如，根據(jù)小說/漫畫改編而成的影視劇/游戲等作品，更要詳細(xì)審查原始作者（小說/漫畫作者）對(duì)交易作品的授權(quán)范圍、授權(quán)期限、地域范圍、關(guān)于交易作品使用及再授權(quán)的限制等內(nèi)容，避免因原始授權(quán)的瑕疵而導(dǎo)致合同無法履行或出現(xiàn)侵權(quán)行為。如果因?yàn)槲茨懿榍逶际跈?quán)的瑕疵，導(dǎo)致合同履行過程中被原始權(quán)利人追責(zé)，從司法機(jī)關(guān)獲得臨時(shí)禁令，被立即禁止交易作品的使用，則會(huì)給企業(yè)帶來巨大且難以彌補(bǔ)的損失

中國企業(yè)在海外投資版權(quán)交易過程中，往往會(huì)面臨交易對(duì)方提供的原始授權(quán)文件是外文的情況，此時(shí)中國企業(yè)務(wù)必確保準(zhǔn)確理解外文的含義，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)要求對(duì)方提供準(zhǔn)確的、經(jīng)過當(dāng)?shù)毓C機(jī)關(guān)認(rèn)可的翻譯件，并要求對(duì)方提供復(fù)印件作為本交易合同的附件。此外，如果對(duì)方因?yàn)榉N種原因無法提供正式的授權(quán)文件（例如，兩家境外公司因交易習(xí)慣問題僅僅通過郵件確認(rèn)授權(quán)），那么應(yīng)當(dāng)要求對(duì)方提供一份原始權(quán)利人簽署的聲明，就涉及本交易的內(nèi)容予以單方確認(rèn)。但無論何種情形，即使在交易過程中審查了權(quán)利文件，還是可能因?yàn)閷?duì)境外情況的了解不足，導(dǎo)致一些情形未能預(yù)測到，那么交易合同中要求對(duì)方就版權(quán)權(quán)屬、不侵權(quán)等事項(xiàng)做出保證和承諾的條款以及對(duì)應(yīng)的、明晰的“違約責(zé)任”條款就變得尤為重要。

另一方面，在海外投資過程中，中國企業(yè)利用自有版權(quán)進(jìn)行運(yùn)營或交易時(shí)，完善自身的版權(quán)權(quán)屬鏈條是至關(guān)重要的準(zhǔn)備工作，對(duì)于很多中國企業(yè)來說，也是不小的挑戰(zhàn)。首先，雖然近兩年“IP”大熱，版權(quán)保護(hù)意識(shí)有所增強(qiáng)，但仍然比較薄弱，尤其是多年前開始創(chuàng)作的作品，一些原始的版權(quán)權(quán)屬證明可能早已遺失，甚至可能從未收集過。這不僅僅會(huì)增加海外投資中的困難，還會(huì)出現(xiàn)在遇到侵權(quán)問題時(shí)難以證明自身權(quán)屬的尷尬困境。此外，在創(chuàng)作過程中使用的他人作品，也可能并未獲得過他人授權(quán)，且如今也難以找尋原始權(quán)利人。比如，在創(chuàng)作影視劇、綜藝節(jié)目、游戲等作品時(shí)使用的圖片、音樂、文字作品等。

面對(duì)這種情況，企業(yè)應(yīng)當(dāng)盡早建立起權(quán)屬文件的管理系統(tǒng)，由企業(yè)統(tǒng)一系統(tǒng)管理版權(quán)內(nèi)容創(chuàng)作過程中的全部憑證，例如，底稿、軟件開發(fā)記錄等。同時(shí)，在進(jìn)入海外市場前，在當(dāng)?shù)氐陌鏅?quán)登記機(jī)關(guān)進(jìn)行版權(quán)登記，或者在當(dāng)?shù)胤稍试S的最早可以進(jìn)行版權(quán)登記、版權(quán)預(yù)登記時(shí)進(jìn)行版權(quán)登記注冊(cè)，第一時(shí)間獲取版權(quán)權(quán)屬的初步證明。在海外市場進(jìn)行運(yùn)營時(shí)，充分利用當(dāng)?shù)氐陌鏅?quán)集體管理體系，通過和版權(quán)集體管理組織建立托管或委托關(guān)系，高效運(yùn)營自有版權(quán)。

二、充分開發(fā)現(xiàn)有版權(quán)內(nèi)容。

附屬版權(quán)是一個(gè)學(xué)術(shù)概念，主要是指附屬于圖書的版權(quán)，比如，基于小說改編電影或游戲的權(quán)利。除了圖書的附屬版權(quán)，對(duì)于電影、游戲、漫畫等不同形態(tài)作品而言，也都存在豐富的開發(fā)空間，可以衍生出不同的版權(quán)權(quán)利。例如，將游戲中的角色制作成玩具、將電影制作成舞臺(tái)劇或者將舞臺(tái)劇制作成電影等等。可以說，每一個(gè)版權(quán)作品都是一個(gè)寶藏，有待權(quán)利人去充分挖掘商業(yè)機(jī)會(huì)。世界上主要的知名“IP”形象，比如米老鼠、哈利波特、漫威超級(jí)英雄等，之所以能建立版權(quán)帝國，均是權(quán)利人充分商業(yè)開發(fā)周邊版權(quán)的結(jié)果。

在海外投資中，企業(yè)除了搞清楚根據(jù)當(dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)自己享有哪些版權(quán)權(quán)利，還應(yīng)當(dāng)在對(duì)外授權(quán)時(shí)明確保留一些重要的權(quán)利，尤其是需要注意是否要保留未來科技發(fā)展所可能帶來的新權(quán)利，比如，像AI、VR一樣的新型作品載體。在面對(duì)境外版權(quán)人時(shí)，則應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)換思路，盡可能為擴(kuò)大解釋所獲授權(quán)留有空間。

三、巧用版權(quán)代理和版權(quán)律師的專業(yè)服務(wù)。

在內(nèi)容產(chǎn)業(yè)，專業(yè)的代理機(jī)構(gòu)是至關(guān)重要的，起到渠道和橋梁的關(guān)鍵作用，尤其是涉及到海外版權(quán)運(yùn)營和交易時(shí)，獲得專業(yè)版權(quán)代理機(jī)構(gòu)的幫助，能夠迅速了解當(dāng)?shù)厍闆r，少走彎路，還能降低風(fēng)險(xiǎn)。專業(yè)的版權(quán)代理機(jī)構(gòu)與企業(yè)簽署代理協(xié)議，收取傭金，代理企業(yè)與版權(quán)買方或賣方接洽，代為談判、洽談合同等。優(yōu)質(zhì)的版權(quán)代理機(jī)構(gòu)甚至可以在版權(quán)內(nèi)容的選擇、利用方面提供有益的意見。通過版權(quán)代理機(jī)構(gòu)的專業(yè)服務(wù)，企業(yè)也可以更加集中精力專注于內(nèi)容的開發(fā)創(chuàng)作。在版權(quán)代理制度比較發(fā)達(dá)的國家，比如美國，很多公司甚至更愿意將版權(quán)業(yè)務(wù)委托給專業(yè)的版權(quán)代理機(jī)構(gòu)，通過代理機(jī)構(gòu)接觸潛在合作方，而非直接與交易方進(jìn)行談判。

中國企業(yè)在海外管理運(yùn)營版權(quán)時(shí)，也應(yīng)當(dāng)尋找可以長期穩(wěn)定合作的專業(yè)代理機(jī)構(gòu)，為自身帶來更多的潛在商業(yè)機(jī)會(huì)。在圖書、影視劇、音樂等行業(yè)，均有專業(yè)的代理機(jī)構(gòu)或代理人。當(dāng)然，版權(quán)代理機(jī)構(gòu)如同其他行業(yè)的代理機(jī)構(gòu)一樣，也會(huì)存在魚龍混雜的情況，需要加以辨識(shí)。

除了版權(quán)代理機(jī)構(gòu)，專業(yè)的版權(quán)律師也是海外版權(quán)管理運(yùn)營中不可或缺的幫手。版權(quán)是一個(gè)非常專業(yè)的法律領(lǐng)域，版權(quán)的規(guī)則也比較復(fù)雜，沒有過專門的研究和一定的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，其他領(lǐng)域的律師通常難以應(yīng)對(duì)復(fù)雜的跨境版權(quán)交易。因此，尋找專業(yè)的版權(quán)律師作為“錦囊團(tuán)”，是海外版權(quán)運(yùn)營管理的重要一環(huán)。