來源：注冊風險管理師

1、跨境業(yè)務有關法律規(guī)定特點
1.1 以沖突規(guī)范為主
此類規(guī)范僅指引國際民商事法律關應適用何種法律，并不規(guī)定具體的權利義務。

1.2 國內(nèi)立法規(guī)定分散、復雜
《民法通則》第八章、《涉外民事關系適用法》專典專篇之外，還有各單行法規(guī)與司法解釋并存。 

1.3 跨境業(yè)務監(jiān)管規(guī)定多，政策性強
僅跨境人民幣業(yè)務就涉及十幾項監(jiān)管規(guī)定，資金跨境收付或資產(chǎn)所有權跨境轉移等亦將涉及外匯監(jiān)管政策。

2、跨境業(yè)務法律風險分析
2.1 跨境業(yè)務的涉外事項分布境外，信息嚴重不對稱
因對境外情況，特別是法律規(guī)定的不了解，判斷需關注哪些事實本身即有難度，所收集的信息是否全面并不確定；重要事實來源于境外，亦難以確定其是否真實準確。信息不對稱的直接后果便是業(yè)務風險評估可能不準確，風險防控措施亦可能不到位。

2.2 跨境業(yè)務涉及不同法律規(guī)范，且可能存在法律沖突，業(yè)務辦理依據(jù)的法律規(guī)則復雜。包括：

2.2.1 境外交易對手的行為能力需依據(jù)境外法在境外調(diào)查，一旦有失誤，與無/限制行為能力者敘做業(yè)務，可能導致該客戶在跨境業(yè)務項下所實施的一切法律行為均無效。

2.2.2 跨境業(yè)務中涉及的境外財產(chǎn)可能需依據(jù)境外法調(diào)查物權狀況，跨境物權調(diào)查的難度高，一旦在物權上存在瑕疵，最終可能導致?lián)p失。

2.2.3 跨境業(yè)務合同選擇適用的法律不當可能產(chǎn)生相應的法律風險，如選擇了不熟悉的境外法，導致合同的內(nèi)容甚至效力存在瑕疵，或者選擇適用的法律被管轄法院排除，導致合同法律風險不確定性增加等等。

2.3 跨境業(yè)務需符合多項監(jiān)管政策，合規(guī)風險防控壓力大
相較于法律規(guī)定，跨境業(yè)務的監(jiān)管規(guī)定更為龐雜，更新更快，且常根據(jù)內(nèi)外部局勢變化放寬或者收緊。銀行業(yè)務如不符合政策規(guī)定，將面臨監(jiān)管處罰、帶來聲譽風險。

2.4 跨境業(yè)務糾紛解決成本高，司法救濟道路艱難
跨境案件，無論在境外辦理還是境內(nèi)辦理，無論銀行是案件當事人還是協(xié)助執(zhí)行人或其他角色，均與非跨境案件不同，糾紛處理成本高昂。國內(nèi)案件中銀行通過司法程序作為權利的最后救濟途徑的期待在跨境案件中往往十分難以實現(xiàn)，例如：事前約定爭議解決機制不當導致境外司法機關保護其本國利益而對我方不利、適用外國法、無法查明外國法、參加境外訴訟引起媒體高度關注、判決裁決跨境執(zhí)行被拒絕或者難以執(zhí)行；材料轉遞環(huán)節(jié)疏漏導致域外形成的證據(jù)在境內(nèi)訴訟仲裁中無證據(jù)效力等等。

3、預防跨境業(yè)務訴訟仲裁案件建議
3.1 事前準入環(huán)節(jié)：依據(jù)適用法律，高度重視境外風險信息收集與評估，有針對性地做好事前風險防控

3.1.1 接受“境外擔保”（包括境外主體提供的物保、人保，及境內(nèi)主體擔保，但保證人主要財產(chǎn)或抵質(zhì)押物在境外）的，做好事前盡職調(diào)查，審慎準入：

a.以屬人法為基礎，關注與境外擔保主體有關的風險信息，確保擔保人有擔保能力。包括擔保人民事行為能力；允許作擔保人；股東董監(jiān)高情況、經(jīng)營及財務狀況、負債及其履約情況、擔保情況、訴訟仲裁情況等影響其資信的信息；提供有關擔保應符合怎樣的公司內(nèi)部決策程序，以及外部登記、審批、備案手續(xù)等。

b.以物之所在地法為基礎，關注與境外財產(chǎn)有關的風險信息，確保物權能有效設立。包括擔保人是否享有合法有效的所有權及處分權；財產(chǎn)上是否存在多個權利人，如存在，各權利人是否均同意擔保；財產(chǎn)上是否存在任何權屬爭議；有關財產(chǎn)依據(jù)當?shù)胤墒欠駥儆诳赊D讓的財產(chǎn)；有關財產(chǎn)上是否設立有其他權利/權能，包括擔保權，占有、使用（有償或者無償）、收益情況等；財產(chǎn)價值評估情況；以有關財產(chǎn)提供擔保應辦理怎樣的外部登記、審批、備案手續(xù)。

c.關注與擔保有關的其他重要信息，全面確保擔保有效設立并能順利履行。例如發(fā)生擔保履約，涉及資金跨境收付或資產(chǎn)所有權跨境轉移的，具體手續(xù)如何，是否存在任何法律障礙。

3.1.2 創(chuàng)新型跨境產(chǎn)品，在境外落地時，先依據(jù)境外法律評估并確定產(chǎn)品是否適用以及具體產(chǎn)品方案。創(chuàng)新型跨境產(chǎn)品在敘做之前，應征詢涉及境外地區(qū)當?shù)胤扇耸康膶I(yè)意見，如果依據(jù)適用的境外法律，有關產(chǎn)品法律風險較大的，應適當修改產(chǎn)品落地方案或者另行安排更恰當?shù)漠a(chǎn)品。

3.2 合同簽署環(huán)節(jié)：充分利用合同領域對當事人意思自治的尊重，在磋商中爭取最有利的結果

3.2.1 跨境合同重要條款一：選擇適當?shù)臓幾h解決機構，減少跨境訴訟仲裁執(zhí)行中的不便

a.建議優(yōu)先選擇仲裁，以仲裁解決跨境爭議，最大優(yōu)勢在于便于國際間執(zhí)行。此外，仲裁還有保密性強、自主性強、時效較快等優(yōu)勢。

b.確要選擇訴訟的，在管轄法院選擇上綜合考慮各因素，包括：隔離相對方所在國法院管轄，可選擇我國法院（但根據(jù)最高院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第五百三十二條，并非所有情況均可約定中國法院管轄），或其他與合同爭議有實際聯(lián)系地之第三國法院（合同履行地、合同簽訂地、標的物所在地等）管轄；便于未來執(zhí)行，如案件涉及主要財產(chǎn)位于境外，可考慮約定財產(chǎn)所在地法院管轄；還需注意，管轄法院的選擇對于法律適用將有影響，法院可能排除當事人選擇的法律，并且對于當事人沒有選擇或者不允許當事人選擇的領域，較可能適用法院地法。

當事人約定管轄法院時需注意，一是根據(jù)部分境外地區(qū)的規(guī)定，為便于跨境執(zhí)行，應注意以書面形式明確約定某地法院具有唯一的排他性的管轄權。二是應當依據(jù)法院所在地關于管轄的法律規(guī)定，確定是否能由當事人協(xié)議選擇的法院進行管轄，例如，根據(jù)我國境內(nèi)法律規(guī)定，當事人協(xié)議管轄還應當符合專屬管理和級別管轄的規(guī)定。

最后，還需注意，盡管當事人已經(jīng)明確約定了爭議解決的法院，但也不排除在發(fā)生爭議后一方當事人向其本國法院起訴，而其本國法院則根據(jù)屬人管轄，專屬管轄等各當?shù)胤梢?guī)定理由認定其具有管轄權，并逕行審理和判決。

3.2.2 跨境合同重要條款二：適當選擇合同適用法律
建議優(yōu)先選擇適用中國法，境內(nèi)較為熟悉，可更有把握地評估及防控合同法律風險。適用外國法的，應當聘請具備相應資質(zhì)的律師對合同進行法律審查。還應明確約定本合同項下業(yè)務所適用的國際慣例，例如《跟單信用證統(tǒng)一慣例》等。

3.3 材料轉遞及保存環(huán)節(jié)：始終為證明及保護銀行權益做好準備

依法辦理形成于境外的材料的公證認證手續(xù)，同時亦準確認識域外公證認證的作用。經(jīng)過公證認證的材料，無疑可以減少各方爭議，在司法程序中具有更強的證明力。但亦不能迷信域外公證認證，擴大其作用。事實上，常見境外公證人只證明文件上簽名的真實性、合法性，我國使領館認證時也只是對公證機構以及公證員的真實性予以確認，公證認證機構對文件內(nèi)容均不予負責。經(jīng)過域外公證認證的，實體權利上是否符合所適用的法律、是否符合銀行其他管理要求，還是要經(jīng)過詳盡的事前調(diào)查；合同條款是否能夠妥善保護銀行利益，也還是要經(jīng)過專業(yè)的合同審查。此外，還應妥當、全面保存業(yè)務材料。形式要“妥當”，要書面化、集中化、去個人化；內(nèi)容要“全面”，全流程保存，包括事前調(diào)查過程中形成的材料，合同簽署過程中形成的材料，合同履行過程中形成的材料，對方違約的證明材料等。

3.4 跨境業(yè)務創(chuàng)新應符合國家政策，防范合規(guī)風險
跨境項下各項新業(yè)務、新產(chǎn)品的開發(fā)應在政策允許的范圍內(nèi)；對于政策出臺限制性、禁止性規(guī)定后采取變通措施的，應在變通產(chǎn)品推出之前以適當方式與監(jiān)管部門充分溝通，確定變通后的操作不觸犯國家的明文禁令。

4、妥善處理跨境業(yè)務爭議和訴訟仲裁案件
4.1 爭取以非訴方式解決爭議
除訴訟仲裁外，商業(yè)爭議還可以選擇商業(yè)談判、民間調(diào)解等非司法方式解決，其具有費用較低、時間較快、程序靈活、保密性強、對客戶關系損害最小等優(yōu)點。談判、民間調(diào)解結果可以達成協(xié)議，對各方亦有法律約束力，但此等協(xié)議通常不能直接申請強制執(zhí)行，因此，在必要時，仍應適時啟動訴訟仲裁程序維權。

4.2 及時做好訴訟仲裁準備，依法維護銀行權益
啟動訴訟仲裁法律程序前應及時做好以下工作：及時梳理合同，特別注意合同約定適用法律及爭議解決機構；整理證據(jù)，以支持銀行主張，對于銀行可能承擔責任的，尋找能夠減免責任的證據(jù)；征詢當?shù)芈蓭煹囊庖姡M快保全財產(chǎn)等。

5、加強銀行跨境業(yè)務法律風險管理的建議
5.1 研究制定跨境業(yè)務法律風險防范指引
按銀行跨境業(yè)務特點及發(fā)展態(tài)勢，業(yè)務規(guī)模持續(xù)擴大，業(yè)務結構日趨復雜，跨境業(yè)務并不能完全參照傳統(tǒng)的境內(nèi)業(yè)務執(zhí)行，因此，有必要就跨境業(yè)務法律風險防范研究制定具體的指引或參考，指導業(yè)務實操，防范法律風險。

5.2 及時監(jiān)測、報告新型跨境業(yè)務法律風險
跨境業(yè)務中創(chuàng)新模式較多，監(jiān)管政策發(fā)展變化亦快，最新自貿(mào)區(qū)政策下的各類業(yè)務摸索創(chuàng)新，有些可能在整個國內(nèi)金融體系都屬嘗鮮，創(chuàng)新過程中風險的暴露會有一個過程，司法機關的態(tài)度尚有不明朗，故應加強跨境業(yè)務發(fā)展情況監(jiān)測，一旦發(fā)現(xiàn)風險苗頭，及時報告、妥善應對，在實踐中及時評估新型業(yè)務、產(chǎn)品的風險，反復檢驗和完善有關風險防控措施。

5.3 加強與海外機構的合作，在風險防控上做好聯(lián)動
無論是事前調(diào)查、合同簽署、材料轉遞、當?shù)乇O(jiān)管政策評估，還是應對跨境糾紛，海外機構的協(xié)助均可起到重要作用，海外機構還可協(xié)助聯(lián)絡當?shù)卣畽C構，協(xié)助辦理公證，協(xié)助聘請當?shù)芈蓭?、會計師、評估機構等第三方專業(yè)機構協(xié)助調(diào)查等，對防控風險具有重要意義。因此，建議在業(yè)務聯(lián)動發(fā)展時，同步考慮法律風險的“聯(lián)控”。

5.4 強化跨境業(yè)務涉及法律知識的普及
跨境業(yè)務專業(yè)性較強，其涉及的法律問題復雜、特殊，而目前轄內(nèi)對于跨境業(yè)務涉及法律知識的掌握卻不足。銀行應重點針對業(yè)務人員加強對跨境業(yè)務基本法律知識普及，提高一線人員法律風險防范意識。

5.5 業(yè)務部門、法律部門通力合作，重視跨境糾紛解決
對于出現(xiàn)爭議或糾紛的跨境業(yè)務，在尚未進入到訴訟仲裁階段前，即應確保法律專業(yè)人員提前介入，法律事務工作量大或者較為復雜的，可以外聘律師協(xié)助，具備境外法因素的，應當及時聘請當?shù)芈蓭煛Ｍㄟ^法律人員與業(yè)務人員的配合，爭取糾紛得到及時處理，盡量避免進入司法程序，增加糾紛解決成本。